Het Amazon Luxemburg steunbesluit

In 2003 vroeg Amazon een anticiperend belastingbesluit (ABB) aan en ontving dit van de Luxemburgse belastingdiensten. Het besluit bevestigde hoe LuxOpCo's belastbare winst zou worden berekend: de royalty aan LuxSCS zou gelijk zijn aan LuxOpCo's werkelijke bedrijfswinst minus een genormaliseerde routineretour, omschreven als ongeveer [4-6]% van LuxOpCo's totale bedrijfskosten (OpEx), onderworpen aan een minimum van 0,45% en maximum van 0,55% van Europese inkomsten.

In de praktijk groeiden, naarmate LuxOpCo snel groeide, ook de royalty's. De formule zorgde ervoor dat de royalty vrijwel alle voordelen van Amazon's Europese expansie absorbeerde, waardoor LuxOpCo slechts een dunne, vaste-percentagemarge overbleef. Het besluit werd in 2011 onder vrijwel dezelfde voorwaarden vernieuwd. Amazon introk het ABB zelf in 2014 na het openen van een formeel Commissieonderzoek.

De regeling zorgde voor een effectieve niet-belasinguitkomst op groepsniveau. LuxSCS was transparant voor Luxemburgse belastingdoeleinden: het werd niet belast in Luxemburg. Onder een Amerikaanse "check-the-box"-keuze behandelden LuxSCS's Amerikaanse partners het echter als vennootschap (niet transparante vennootschap) voor Amerikaanse belastingdoeleinden, wat betekende dat zijn Luxemburgs inkomen werd geclassificeerd als buitenlands lichaamsinkomen voor de Amerikaanse bedrijven. Onder de toenmalige Amerikaanse regels werd dat inkomen niet belast in de Verenigde Staten totdat het werd gerepatrieerd.

Het praktische gevolg: LuxOpCo betaalde vennootschapsbelasting in Luxemburg slechts op haar dunne marge; het royalty-inkomen bij LuxSCS werd niet belast in Luxemburg (transparante bedrijf) noch direct belast in de Verenigde Staten (CFC-uitstel). Deze hybride mismatch stelde Amazon in staat grote niet-belaste reserves in Luxemburg op te bouwen.

Onder de Transactional Net Margin Method (TNMM) zou de gecontroleerde partij de bedrijfsvoerder zijn die routinefuncties uitvoert zonder unieke kenmerken waarvoor betrouwbare vergelijkingsgegevens beschikbaar zijn. Het ABB behandelde LuxOpCo als routinebedrijf en LuxSCS als "hoofdpartij" met recht op residuale winst.

De Commissie stelde vast dat deze omkering geen economische basis had. Functionaalanalyse toonde aan dat LuxOpCo alle waardetoevoegende functies vervulde: technologieontwikkeling en verbetering, marketing, logistiek, klantrelaties. LuxSCS had geen werknemers, voerde geen actieve functies uit, en beheerde de risico's niet werkelijk die contractueel aan het bedrijf waren toegewezen. Bij correcte analyse zou LuxSCS op een lage routineretour zijn genormaliseerd (geen complexe functies); de residuale winst zou dan bij LuxOpCo zijn gebleven, belast in Luxemburg.

De Commissie concludeerde dat deze fout alleen al volstond om het selectieve voordeel vast te stellen. De latere fouten werden ter ondersteuning vastgesteld.

Zelfs als TNMM als correct zou hebben gegolden voor LuxOpCo als gecontroleerde partij, was de keuze van bedrijfskosten (OpEx) als winstpercentage-indicator gebrekkig. LuxOpCo's OpEx omvatte de royalty zelf niet. Dit creëerde circulariteit: naarmate de royalty steeg, daalde de OpEx-figuur gebruikt voor normalisering, wat de royalty toestond in het volgende jaar nog hoger te springen. De indicator verstevigde dus het voordeel in plaats van een onafhankelijke controle.

Het ABB bevatte een neerwaartse correctie: in elk jaar kon de royalty niet onder 0,45% van LuxOpCo's inkomsten zakken, ongeacht wat de TNMM opleverde. In jaren van sterke inkomstenstijging betekende deze vloer dat de royalty op een niveau kon worden gesteld dat LuxOpCo minder dan zijn genormaliseerde routineretour toestond, verder comprimering van belastbaar inkomen voorbij wat zelfs de gebrekkige TNMM zou opleveren.

De Commissie stelde geen vast bedrag voor terugvordering in het besluit zelf. In plaats daarvan legde zij een methodologie vast voor Luxemburg om toe te passen voor elk belastingjaar van 2006 tot 2014:

• Stap 1: Pas de correcte TNMM toe door LuxSCS als gecontroleerde partij te behandelen en deze te normaliseren tegen vergelijkbare bedrijven die eenvoudige, laag-risicohoudingen of intermediaire functies vervullen. Dit levert een lage routineretour voor LuxSCS op.
• Stap 2: Trek die routineretour af van LuxOpCo's werkelijke winst; het restant is de arm's-lengthwinst toe te rekenen aan LuxOpCo.
• Stap 3: Bereken de royalty die LuxOpCo die arm's-lengthwinst zou hebben gegeven. Dit is de arm's-lengthroyalty.
• Stap 4: Het verschil tussen de werkelijk betaalde royalty (hoger) en de arm's-lengthroyalty (lager) is de overtollige royalty die LuxOpCo's belastinggrondslag onjuist verlaagde.
• Stap 5: Het belastingvoordeel per jaar is gelijk aan de overtollige royalty vermenigvuldigd met het toepasselijke Luxemburgse vennootschapsbelastingtarief.
• Stap 6: Tel alle jaarlijkse belastingvoordelen over de periode 2006-2014 bij elkaar op. De Commissie gaf aan dat het totaal in de orde van EUR 250 miljoen lag.

Luxemburg was verplicht deze berekening af te ronden, aan de Commissie ter goedkeuring voor te leggen, en werkelijke terugvordering binnen vier maanden na kennisgeving van het besluit uit te voeren.

Amazon EU S. à r.l. en Amazon.com Inc. dienden in december 2017 de eerste vordering in (T-816/17), onmiddellijk na kennisgeving van het Commissiebesluit. Luxemburg diende zijn eigen vordering in (T-318/18) in maart 2018. De twee zaken werden verbonden en tezamen behandeld. Het Gerecht wees zijn uitspraak op 12 mei 2021 uit, het Commissiebesluit in haar geheel vernietigd.

De voornaamste bevindingen van het Gerecht:

• De Commissie droeg de bewijslast dat het ABB een selectief voordeel verleende, tot de vereiste juridische standaard. Zij moest niet alleen aantonen dat de methodologie afweek van de correcte methodologie maar dat de correcte methodologie een wezenlijk hoger belastingresultaat zou hebben opgeleverd.
• De alternatieve berekening van de Commissie zelf (TNMM toepassen op LuxSCS als gecontroleerde partij) behelsde methodologische keuzes waarvoor zij onvoldoende rechtvaardiging had gegeven. Het Gerecht stelde dat de Commissie niet zonder meer kon stellen dat een ander normeringsmaatstaf voor LuxSCS een wezenlijk hogere royalty voor LuxOpCo zou hebben opgeleverd zonder dit met betrouwbare vergelijkingen aan te tonen.
• De drie vastgestelde fouten werden niet afzonderlijk of gezamenlijk aangetoond om een belastingverlaging ten opzichte van wat onder Luxemburgs recht bij correcte arm's-lengthanalyse verschuldigd zou zijn geweest op te leveren.
• Het Gerecht stelde niet vast dat de structuur aanvaardbaar was; het stelde slechts vast dat de Commissie de bewijslast niet in de bijzondere procedurele context van een individueel staatssteunonderzoek had waargemaakt.

De Commissie ging in beroep tegen de vernietiging door het Gerecht bij het Hof van Justitie van de EU (HvJ), stellende dat de lagere rechter een onjuiste bewijsstandaard had toegepast en onvoldoende gewicht had gegeven aan de functionaalanalyse van de Commissie van LuxSCS. Het beroep werd behandeld door een kamer van vijf rechters. Het HvJ wees zijn uitspraak op 14 december 2023 uit, het beroep van de Commissie in haar geheel verwerpen.

Het HvJ bevestigde dat:

• Het Gerecht terecht had vastgesteld dat de Commissie een selectief voordeel moet vaststellen aan de hand van de regels van het relevante nationale belastingstelsel, niet aan de hand van een geïdealiseerde arm's-lengthstandaard.
• De analyse van de Commissie van de functies van LuxSCS onvoldoende was ondersteund om aan de vereiste bewijsstandaard te voldoen.
• De Commissie niet had aangetoond dat de specifieke TNMM-variant die zij als correct beschouwde een wezenlijk lagere royalty en dus een hoger belastbaar inkomen voor LuxOpCo zou hebben opgeleverd.

Met de uitspraak van het HvJ was de zaak definitief gesloten. Geen terugvordering werd bevolen, en Amazon behield het belastingvoordeel dat het tussen 2006 en 2014 had genoten.

De Commissie stelde vast dat het illegale staatssteun was en ordonneerde terugvordering in 2017. Het Gerecht en het Hof van Justitie waren het beide oneens, stellende dat de Commissie haar zaak niet tot de vereiste standaard had bewezen. Het besluit werd daarom niet definitief als illegaal bevonden; het Commissiebesluit werd vernietigd. Of de regeling vanuit een belastingbeleidsperspectief problematisch was is een afzonderlijke vraag van of deze aan de specifieke juridische toets voor staatssteun voldeed.

Amazon betaalde Luxemburgse vennootschapsbelasting op LuxOpCo's genormaliseerde routinemarge. Het royalty-inkomen dat naar LuxSCS vloeide werd niet in Luxemburg belast (transparante vennootschap) en werd in de Verenigde Staten uitgesteld onder buitenlandslichaamregels. Het effectieve belastingtarief op de totale winst via de LuxSCS/LuxOpCo-structuur was wezenlijk lager dan het wettelijk tarief in Luxemburg, hoewel het exacte cijfer niet openbaar werd gemaakt. Na intrekking van het ABB in 2014 herstructureerde Amazon zijn Europese belastingregeling en begon inkomsten via nationale dochterondernemingen in elke lidstaat in te boeken.

Het arm's-lengthprincipe bepaalt dat transacties tussen gerelateerde bedrijven (binnen dezelfde bedrijfsgroep) op arm's-lengthbasis moeten worden geprijsd. Indien een intra-groep-royalty, lening of dienstvergoeding afwijkt van wat onafhankelijke partijen zouden hebben afgesproken, kunnen de belastingdiensten de afgesproken prijs buiten beschouwing laten en een arm's-lengthprijs voor belastingdoeleinden vervangen. Het principe is verankerd in artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag en in het binnenlands recht van de meeste landen, inclusief de Luxemburgse Inkomstenbelastingwet.

De rechter stelde vast dat de Commissie onvoldoende bewijs had verzameld om aan te tonen dat LuxOpCo's belastingdruk lager was dan onder correcte arm's-lengthanalyse van Luxemburgs recht zou zijn geweest. De Commissie identificeerde methodologische fouten in het ABB maar bewees, naar het oordeel van de rechter, met onvoldoende nauwkeurigheid niet dat verbetering van deze fouten een wezenlijk hoger belastingresultaat zou hebben opgeleverd. De bewijslast in staatssteunzaken ligt bij de Commissie, en de rechter stelde vast dat deze deze niet had waargemaakt.

De Apple-zaak (SA.38373, Commissiebesluit 2017/1283) betrof anticiperende standpunten van de Ierse belastingdiensten die de Commissie zei Amazon toe te staan het meeste van zijn Europese winsten aan staatloos "hoofdkantoor" van twee Ierse bedrijven toe te rekenen, wat resulteerde in een zeer laag effectief belastingtarief. De Commissie ordonneerde Ierland ongeveer EUR 13 miljard terug te vorderen. Zoals Amazon, betwistten Apple en Ierland; het Gerecht vernietigde in 2020, maar in een opmerkelijke omkering vernietigde het Hof van Justitie het Gerecht's vernietiging in september 2024 en steunde de oorspronkelijke bevinding van de Commissie. Apple was daarom verplicht achterstallige belastingen te betalen. De twee zaken illustreren hoe resultaten bij het HvJ aanzienlijk kunnen variëren afhankelijk van de specifieke bewijzenrecord en juridische betogen in elke zaak.

Grotendeels nee. Verschillende wettelijke wijzigingen sinds 2014 maken de oorspronkelijke Amazon-structuur ofwel onmogelijk ofwel wezenlijk duurder vanuit belastingperspectief. ATAD 2 neutraliseert hybride mismatches van het LuxSCS-type. BEPS Actions 8-10, nu opgenomen in de OESO Transfer Pricing Guidelines, vereisen dat winsttoedeling op waardetoevoeging aansluit, niet contractuele regelingen. Pijler Twee (wereldwijd minimale belasting, van kracht in 2024 voor grote groepen) legt een optelbelasting op om een minimaal effectief tarief van 15% in elk rechtsgebied te waarborgen. DAC6 vereist openbaarmaking van regelingen met kenmerken vergelijkbaar met de Amazon-structuur. En CbCR betekent dat hoog-winst-, laag-werknemersrechtsgebieden in enig groepsstructuurdomein routinematig voor audit worden gemarkeerd.