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La Decisione della Commissione (UE) 2018/859 ha ritenuto che un ruling fiscale preventivo del Lussemburgo approvasse un corrispettivo per royalty intragroup gonfiato che estraeva i profitti imponibili dalla società operativa di Amazon e li canalizzava verso una società di comodo. La Commissione ha ordinato il recupero di circa 250 milioni di EUR. I tribunali dell'UE hanno successivamente annullato la decisione.
Scoperta della Commissione, in parole semplici
Tra il 2003 e il 2014, Amazon ha indirizzato tutte le sue vendite al dettaglio europee attraverso una società operativa del Lussemburgo, Amazon EU S.à r.l. (nota internamente come LuxOpCo). In base a un ruling fiscale preventivo concordato con il Lussemburgo, LuxOpCo ha pagato una royalty consistente a un'altra entità del Lussemburgo, Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS), per il diritto di utilizzare la proprietà intellettuale europea di Amazon. Quella royalty ha assorbito la maggior parte dei profitti di LuxOpCo, lasciando solo un margine sottile e benchmarkato come reddito imponibile in Lussemburgo. LuxSCS, che non aveva dipendenti e non svolgeva funzioni commerciali reali, non era tassata in Lussemburgo perché era una società di comodo trasparente; il suo reddito era differito negli Stati Uniti secondo un accordo fiscale ibrido. La Commissione europea ha ritenuto nell'ottobre 2017 che il ruling preventivo approvasse una metodologia di transfer pricing che non aveva alcun rapporto con la realtà economica: LuxOpCo svolgeva tutto il lavoro, ma LuxSCS riceveva la maggior parte della ricompensa. Il vantaggio fiscale selettivo concesso ad Amazon era di circa 250 milioni di EUR. Il Lussemburgo è stato ordinato di recuperare tale importo con gli interessi. Sia Amazon che il Lussemburgo hanno impugnato la decisione; i tribunali dell'UE infine l'hanno annullata nel 2021 e hanno confermato l'annullamento nel 2023, quindi il recupero non ha avuto luogo.
La decisione Amazon è uno dei principali casi di indagine della Commissione sugli aiuti di Stato e il transfer pricing, insieme ai casi paralleli contro Starbucks (Paesi Bassi), Fiat Chrysler (Lussemburgo) e Apple (Irlanda). Nel loro complesso, rappresentano uno sforzo sistematico della Commissione di applicare le norme sugli aiuti di Stato ai ruling fiscali nazionali che si discostano dal principio del prezzo di libera concorrenza, trattando i vantaggi fiscali individuali come sussidi illegittimi soggetti a recupero.
I risultati della litigazione nei casi Amazon e Apple, entrambi annullati in appello, hanno sollevato questioni fondamentali sulla portata della competenza della Commissione in materia di imposta sulle società, lo standard probatorio richiesto per stabilire un vantaggio selettivo, e il rapporto tra il diritto dell'aiuto di Stato dell'UE e le Linee guida OCSE sul transfer pricing. I casi hanno stimolato una discussione significativa sulla riforma e influenzato le Direttive Anti-Abuso Fiscale dell'UE (ATAD 1 e 2).
La struttura europea di Amazon e il ruling fiscale preventivo che ha innescato l'indagine
Amazon EU S.à r.l. (LuxOpCo) era l'hub europeo di Amazon, costituito in Lussemburgo. Impiegava la forza lavoro europea, gestiva i magazzini e la logistica, gestiva i siti web di vendita al dettaglio, firmava contratti con i clienti in tutti gli Stati membri dell'UE e sviluppava e migliorava quotidianamente la piattaforma tecnologica di Amazon. Tutti i ricavi europei sono stati registrati attraverso LuxOpCo. Nel 2013, tali ricavi hanno superato i 13 miliardi di EUR.
Nonostante svolgesse tutte queste attività che creano valore, il reddito imponibile di LuxOpCo in Lussemburgo era strutturalmente limitato dalla royalty dovuta a LuxSCS, lasciandola con solo un piccolo margine operativo benchmarkato.
Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS) era una società in accomandita semplice del Lussemburgo (societé en commandite simple) i cui soci erano due entità statunitensi: Amazon Technologies Inc. (ATI) e A9.com Inc., detenute tramite una società holding intermedia statunitense. LuxSCS deteneva i diritti sulla proprietà intellettuale europea di Amazon secondo un Accordo di condivisione dei costi e un Accordo di acquisto con le entità statunitensi.
LuxSCS non aveva dipendenti. Non svolgeva ricerca e sviluppo, marketing, logistica o funzioni rivolte ai clienti. Non gestiva attivamente la proprietà intellettuale né prendeva decisioni strategiche al riguardo. La sua unica funzione era detenere il titolo legale e ricevere la royalty da LuxOpCo.
Nel 2003, Amazon ha richiesto e ottenuto un ruling fiscale preventivo (ATR) dalle autorità fiscali del Lussemburgo. Il ruling ha confermato come verrebbe calcolato il profitto imponibile di LuxOpCo: la royalty a LuxSCS sarebbe stata fissata pari al profitto operativo effettivo di LuxOpCo meno un rendimento routine benchmarkato, definito come circa il [4-6]% dei costi operativi totali di LuxOpCo (OpEx), soggetto a un floor dello 0,45% e un cap dello 0,55% dei ricavi europei.
In pratica, man mano che LuxOpCo è cresciuta rapidamente, lo ha fatto anche la royalty. La formula ha assicurato che la royalty assorbisse praticamente tutto il rialzo dall'espansione europea di Amazon, lasciando LuxOpCo con un margine sottile e fisso. Il ruling è stato rinnovato nel 2011 con termini sostanzialmente simili. Lo stesso Amazon ha ritirato l'ATR nel 2014 dopo che la Commissione ha aperto la sua indagine formale.
L'accordo ha prodotto un risultato di non tassazione effettiva a livello di gruppo. LuxSCS era trasparente ai fini fiscali del Lussemburgo: non era tassata in Lussemburgo. Secondo un'elezione "check-the-box" statunitense, tuttavia, i soci statunitensi di LuxSCS l'hanno trattata come una società (non una società di comodo trasparente) ai fini fiscali statunitensi, il che significa che il suo reddito lussemburghese è stato classificato come reddito di società estere controllate ai fini degli Stati Uniti. Secondo le norme statunitensi allora vigenti, quel reddito non era tassato negli Stati Uniti fino al rimpatrio.
Il risultato pratico: LuxOpCo ha pagato l'imposta sul reddito delle società del Lussemburgo solo sul suo margine sottile; il reddito da royalty a LuxSCS non era tassato nel Lussemburgo (entità trasparente) né era attualmente tassato negli Stati Uniti (differimento CFC). Questo hybrid mismatch ha consentito ad Amazon di accumulare grandi riserve non tassate in Lussemburgo.
Come la Commissione ha applicato l'Articolo 107(1) TFUE a un ruling fiscale nazionale
Una misura costituisce un aiuto di Stato vietato dall'Articolo 107(1) TFUE se: (1) implica risorse dello Stato; (2) è imputabile allo Stato; (3) conferisce un vantaggio selettivo a un'impresa; e (4) distorce o minaccia di distorcere la concorrenza e influisce sugli scambi tra gli Stati membri. La Commissione ha ritenuto tutte e quattro le condizioni soddisfatte. L'elemento più complesso e contestato è stato il vantaggio selettivo.
Secondo il Metodo del Margine Netto Transazionale (TNMM), la parte testata dovrebbe essere l'entità che svolge funzioni di routine, non uniche, per le quali esistono dati comparabili affidabili da società indipendenti. L'ATR ha trattato LuxOpCo come l'entità routine e LuxSCS come il "principale" avente diritto al profitto residuale.
La Commissione ha ritenuto che questa inversione non avesse alcuna base economica. Un'analisi funzionale ha mostrato che LuxOpCo svolgeva tutte le funzioni che creano valore: sviluppo e miglioramento della tecnologia, marketing, logistica, relazioni con i clienti. LuxSCS non aveva dipendenti, non svolgeva funzioni attive e non gestiva veramente né sopportava i rischi ad essa assegnati per contratto. Secondo un'analisi corretta, LuxSCS avrebbe dovuto essere benchmarkata su un basso rendimento routine (non svolgeva funzioni complesse); il profitto residuale sarebbe rimasto con LuxOpCo, che sarebbe stata tassata su di esso in Lussemburgo.
La Commissione ha concluso che questo errore da solo era sufficiente per stabilire il vantaggio selettivo. Gli errori successivi sono stati identificati come risultati di supporto.
Anche se l'TNMM applicato a LuxOpCo come parte testata fosse stata la metodologia corretta, la scelta dei costi operativi (OpEx) come indicatore di redditività era difettosa. Gli OpEx di LuxOpCo non includevano la royalty stessa. Ciò ha creato una circolarità: man mano che la royalty aumentava, la cifra OpEx utilizzata per calcolare il rendimento routine benchmarkato diminuiva, il che a sua volta consentiva alla formula della royalty di produrre una royalty ancora più elevata nell'anno successivo. L'indicatore di redditività ha quindi auto-rinforzato il vantaggio piuttosto che fornire un controllo indipendente.
L'ATR conteneva un collar ribassista: in qualunque anno, la royalty non poteva scendere al di sotto dello 0,45% dei ricavi di LuxOpCo, indipendentemente da ciò che il calcolo TNMM produceva. Negli anni di forte crescita dei ricavi, questo floor ha significato che la royalty poteva essere fissata a un livello che lasciava LuxOpCo con meno del suo stesso rendimento routine benchmarkato, comprimendo ulteriormente il reddito imponibile oltre a quanto l'TNMM difettoso avrebbe prodotto.
La Commissione ha fondato la sua analisi sullo standard del prezzo di libera concorrenza del diritto interno del Lussemburgo, non solo sulle Linee guida OCSE sul Transfer Pricing. La Sezione 56 e la Sezione 164(3) della Legge sull'imposta sul reddito del Lussemburgo richiedono che le operazioni tra parti correlate siano valutate come se fossero tra parti indipendenti. Il Lussemburgo non può allontanarsi da questo standard e sostenere che l'allontanamento è giustificato dalla natura trasparente fiscale di LuxSCS: l'obbligo del prezzo di libera concorrenza si applica indipendentemente dalla forma societaria delle entità che operano.
Il Lussemburgo e Amazon hanno affermato che il principio del prezzo di libera concorrenza nel diritto del Lussemburgo richiedesse solo che il metodo scelto fosse ragionevole e che il ruling preventivo 2003 fosse un esercizio legittimo della discrezionalità amministrativa. La Commissione ha rifiutato questa: la questione non è la discrezionalità procedurale ma l'esito sostanziale. Un ruling preventivo che approva un risultato metodologicamente scorretto deroga dal sistema di riferimento e conferisce un vantaggio selettivo.
Cosa ha ordinato la Commissione e come doveva essere calcolato il recupero
La Commissione ha adottato la Decisione (UE) 2018/859 il 4 ottobre 2017 (pubblicata nella GU il 15 giugno 2018). La parte dispositiva era composta da cinque articoli:
La Commissione non ha fissato un importo di recupero fisso nella decisione stessa. Invece, ha stabilito una metodologia per il Lussemburgo da applicare per ogni anno fiscale dal 2006 al 2014:
Il Lussemburgo è stato obbligato a completare questo calcolo, presentarlo alla Commissione per l'approvazione e effettuare il recupero effettivo entro quattro mesi dalla notifica della decisione.
La decisione della Commissione ha esposto l'ordine e la metodologia di cui sopra. Tuttavia, sia Amazon che il Lussemburgo hanno impugnato la decisione davanti alla Corte generale dell'UE. Il 12 maggio 2021, la Corte ha annullato la decisione nella sua interezza, ritenendo che la Commissione non avesse stabilito allo standard legale richiesto che l'ATR conferisse un vantaggio selettivo ad Amazon. La Commissione ha presentato un ricorso; la Corte di giustizia ha respinto il ricorso il 14 dicembre 2023. La decisione non ha quindi forza legale e il recupero non ha avuto luogo. Il resoconto di cui sopra descrive il contenuto e le conclusioni della decisione stessa, che erano la posizione formale della Commissione al momento dell'adozione.
Dall'annullamento della Corte generale al rigetto della CGUE
Amazon EU S.à r.l. e Amazon.com Inc. hanno presentato la prima impugnazione (T-816/17) nel dicembre 2017, immediatamente dopo la notifica della decisione della Commissione. Il Lussemburgo ha presentato la propria azione (T-318/18) nel marzo 2018. I due casi sono stati riuniti e discussi insieme. La Corte generale ha pronunciato la sua sentenza il 12 maggio 2021, annullando completamente la decisione della Commissione.
I principali risultati della Corte:
La Commissione ha presentato ricorso contro l'annullamento della Corte generale alla Corte di giustizia dell'UE (CGUE), sostenendo che il tribunale inferiore aveva applicato uno standard probatorio scorretto e non aveva dato il dovuto peso all'analisi funzionale della Commissione di LuxSCS. Il ricorso è stato esaminato da una camera di cinque giudici. La CGUE ha pronunciato la sua sentenza il 14 dicembre 2023, respingendo completamente il ricorso della Commissione.
La CGUE ha confermato che:
Con la sentenza della CGUE, il caso è stato definitivamente chiuso. Non è stato ordinato alcun recupero e Amazon ha mantenuto il vantaggio fiscale di cui aveva goduto tra il 2006 e il 2014.
L'annullamento dei tribunali della decisione della Commissione non significa che il ruling ATR del Lussemburgo o la struttura fiscale di Amazon fosse corretta, equa o coerente con il principio del prezzo di libera concorrenza. Significa solo che la Commissione non ha riunito prove sufficienti per dimostrare, nel specifico quadro normativo del diritto dell'aiuto di Stato dell'UE, che LuxOpCo abbia ricevuto un vantaggio selettivo rispetto a ciò che il diritto tributario del Lussemburgo avrebbe richiesto secondo un'analisi del prezzo di libera concorrenza.
Le caratteristiche strutturali del tipo coinvolto (grandi royalty verso entità di comodo di proprietà intellettuale, hybrid mismatch, elezioni check-the-box) sono ora affrontate dalle Azioni BEPS 8-10 (integrate nelle Linee guida OCSE), da ATAD 1 e 2 e da una maggiore segnalazione paese per paese. L'architettura legale dell'accordo originale non supererebbe l'ambiente normativo attuale. La Commissione ha anche condotto ulteriori indagini sugli aiuti di Stato in ruler comparabili in altri Stati membri, applicando lezioni dalla litigazione Amazon e Apple.
Lezioni di conformità per multinazionali e i loro consulenti
Un'entità che detiene proprietà intellettuale all'interno di un gruppo aziendale deve avere una vera sostanza economica: dipendenti reali che prendono decisioni reali sullo sviluppo, lo sfruttamento e la protezione della proprietà intellettuale. L'assunzione contrattuale del rischio senza capacità operativa di gestirlo non sarà riconosciuta ai fini del transfer pricing.
Un ruling preventivo nazionale o un APA non protegge un accordo dalla revisione degli aiuti di Stato della Commissione. La Commissione valuterà se l'esito dei prezzi sostanziale è entro la gamma del prezzo di libera concorrenza. Le multinazionali non dovrebbero trattare un ruling preventivo come una definitiva approvazione ai fini del transfer pricing.
Le strutture che sfruttano elezioni check-the-box, società trasparenti o altre differenze di classificazione legale per produrre doppia non tassazione sono ora specificamente mirate da ATAD 2 (Direttiva 2017/952/UE), attuata in tutti gli Stati membri dell'UE. Le nuove strutture non devono fare affidamento sui hybrid mismatch come caratteristica principale del design.
Le multinazionali con ricavi consolidati superiori a 750 milioni di EUR devono presentare una relazione CbCR che mostri i profitti, i ricavi, i dipendenti e le tasse pagate in ogni giurisdizione. Gli accordi che producono grandi pool di profitti in giurisdizioni a bassa funzione sono sistematicamente segnalati per la selezione del rischio di audit da parte delle autorità fiscali nazionali, che condividono i dati CbCR in tutta l'UE.
Le Azioni OCSE BEPS 8-10 richiedono che gli esiti del transfer pricing si allineino alla posizione della creazione di valore. I profitti devono andare all'entità che effettivamente svolge funzioni, utilizza beni e gestisce rischi. Le linee guida successive a BEPS sono ora integrate nelle Linee guida OCSE sul Transfer Pricing e applicate dalle autorità fiscali in tutti i paesi dell'Inclusive Framework.
I ruling a lungo termine (il ruling preventivo Amazon ha coperto 2003-2014, un periodo di undici anni) bloccano le assunzioni metodologiche in più anni fiscali. Le clausole di revisione periodica e i periodi di validità più brevi riducono sia il rischio normativo che la potenziale esposizione al recupero. Le revisioni annuali delle assunzioni critiche sono ormai standard negli APA ben strutturati.
Il caso Amazon è stato uno dei catalizzatori di un'ondata di riforme fiscali dell'UE e dell'OCSE. Da quando la Commissione ha aperto la sua indagine nel 2014, sono stati entrati in vigore i seguenti strumenti principali:
Nel loro complesso, queste misure significano che le caratteristiche strutturali che hanno caratterizzato l'accordo Amazon (detentori vuoti di proprietà intellettuale, hybrid mismatch, aliquote effettive molto basse) sono sia neutralizzate da una ricarica fiscale contrastante, sia richiedono la divulgazione, o sono soggette a una tassa minima di riserva.
Eventi chiave dal primo ruling fiscale al giudizio finale della corte
Le domande più comunemente poste su questo caso
La Commissione ha ritenuto che fosse un aiuto di Stato illegale e ha ordinato il recupero nel 2017. La Corte generale e la Corte di giustizia non hanno concordato, ritenendo che la Commissione non avesse provato il suo caso allo standard richiesto. Il ruling non è stato quindi definitivamente riscontrato come illegale; la decisione della Commissione è stata annullata. Se l'accordo fosse problematico dal punto di vista della politica fiscale è una questione separata dal fatto che soddisfacesse il test legale specifico per gli aiuti di Stato.
Amazon ha pagato l'imposta sul reddito delle società del Lussemburgo sul margine di routine benchmarkato di LuxOpCo. Il reddito da royalty che è fluito a LuxSCS non è stato tassato in Lussemburgo (società trasparente) ed è stato differito negli Stati Uniti secondo le regole sulle società estere controllate. L'aliquota fiscale effettiva sul profitto complessivo indirizzato attraverso la struttura LuxSCS/LuxOpCo era sostanzialmente inferiore all'aliquota statutaria del Lussemburgo, anche se la cifra esatta non è stata pubblicata. Dopo il ritiro del ruling preventivo nel 2014, Amazon ha ristrutturato i suoi accordi fiscali europei e ha iniziato a registrare i ricavi attraverso società filiali nazionali in ogni Stato membro.
Il principio del prezzo di libera concorrenza richiede che le operazioni tra società correlate (all'interno dello stesso gruppo aziendale) siano valutate come se le società fossero indipendenti e agissero nei loro interessi commerciali. Se una royalty intragroup, un prestito o una commissione per servizi si discosta da ciò che parti indipendenti avrebbero concordato, le autorità fiscali possono ignorare il prezzo concordato e sostituire un prezzo di libera concorrenza ai fini fiscali. Il principio è sancito nell'Articolo 9 della Convenzione modello OCSE sui redditi e sul patrimonio e nel diritto interno della maggior parte dei paesi, inclusa la Legge sull'imposta sul reddito del Lussemburgo.
I tribunali hanno ritenuto che la Commissione non avesse riunito prove sufficienti per dimostrare che l'onere fiscale di LuxOpCo era inferiore a quello che sarebbe stato secondo un'analisi corretta del prezzo di libera concorrenza applicando il diritto del Lussemburgo. La Commissione ha identificato errori metodologici nel ruling preventivo, ma non ha, a parere dei tribunali, provato con adeguato rigore che la correzione di questi errori avrebbe prodotto un risultato fiscale materialmente superiore. L'onere della prova nei casi di aiuto di Stato spetta alla Commissione, e i tribunali hanno ritenuto che non l'avesse assolto.
Il caso Apple (SA.38373, Decisione della Commissione 2017/1283) ha riguardato le opinioni anticipate dai Commissari delle imposte irlandesi che la Commissione ha detto permettessero ad Apple di attribuire la maggior parte dei suoi profitti europei alla "sede centrale" stateless di due società irlandesi, determinando un'aliquota fiscale effettiva molto bassa. La Commissione ha ordinato all'Irlanda di recuperare circa 13 miliardi di EUR. Come Amazon, Apple e l'Irlanda hanno impugnato; la Corte generale ha annullato nel 2020, ma in una sorprendente inversione la Corte di giustizia ha capovolto l'annullamento della Corte generale nel settembre 2024 e ha sostenuto il risultato originario della Commissione. Apple è stata quindi obbligata a pagare le imposte arretrate. I due casi illustrano come gli esiti presso la CGUE possono variare significativamente a seconda della registrazione di prove specifica e gli argomenti legali in ogni caso.
Largamente no. Diversi cambiamenti legali dal 2014 rendono la struttura Amazon originale impossibile o significativamente più costosa dal punto di vista fiscale. ATAD 2 neutralizza i hybrid mismatch del tipo LuxSCS. Le Azioni BEPS 8-10, ora integrate nelle Linee guida OCSE sul Transfer Pricing, richiedono che l'attribuzione dei profitti si allinei con la creazione di valore, non agli accordi contrattuali. Il Pilastro Due (imposta minima globale, effettiva dal 2024 per i grandi gruppi) impone una tassa di compensazione per assicurare un'aliquota minima effettiva del 15% in ogni giurisdizione. DAC6 richiede la divulgazione di accordi con caratteristiche simili alla struttura Amazon. E CbCR significa che le giurisdizioni ad alto profitto e bassa funzione in qualsiasi struttura di grande gruppo sono routinariamente segnalate per la selezione di audit.
Termini chiave utilizzati in questa analisi
Monitora le indagini della Commissione, ottieni analisi alimentate dall'IA delle decisioni e rimani al passo con gli obblighi di conformità in tutte le aree politiche dell'UE.
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