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La Décision (UE) 2018/859 de la Commission a établi qu'une décision préalable luxembourgeoise en matière fiscale approuvait une redevance intra-groupe gonflée qui a retiré les bénéfices imposables de la société d'exploitation d'Amazon et les a canalisés vers un partenariat écran. La Commission a ordonné la récupération d'environ 250 millions d'EUR. Les tribunaux de l'UE ont par la suite annulé la décision.
La conclusion de la Commission, en langage clair
Entre 2003 et 2014, Amazon a acheminé toutes ses ventes de détail européennes via une société d'exploitation au Luxembourg, Amazon EU S.à r.l. (connue en interne sous le nom de LuxOpCo). En vertu d'une décision préalable en matière fiscale conclue avec le Luxembourg, LuxOpCo a versé une importante redevance à une deuxième entité luxembourgeoise, Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS), pour le droit d'utiliser la propriété intellectuelle européenne d'Amazon. Cette redevance a absorbé la plupart des bénéfices de LuxOpCo, ne laissant qu'une marge mince et conforme aux prix de transfert comme revenus imposables au Luxembourg. LuxSCS, qui n'avait pas d'employés et n'exerçait aucune fonction commerciale réelle, n'était pas imposée au Luxembourg car elle était une entité transparente ; ses revenus étaient différés aux États-Unis en vertu d'un arrangement fiscal hybride. La Commission européenne a constaté en octobre 2017 que la décision préalable approuvait une méthodologie de prix de transfert qui ne correspondait pas à la réalité économique : LuxOpCo faisait tout le travail, mais LuxSCS en recevait la plupart des avantages. L'avantage fiscal sélectif conféré à Amazon s'élevait à environ 250 millions d'EUR. Le Luxembourg a été ordonné de récupérer ce montant avec intérêts. Amazon et le Luxembourg ont tous deux contesté la décision ; les tribunaux de l'UE l'ont finalement annulée en 2021 et confirmé l'annulation en 2023, aucune récupération n'a donc eu lieu.
La décision Amazon est l'une des enquêtes repères de la Commission sur les aides d'État et les prix de transfert, aux côtés des affaires parallèles contre Starbucks (Pays-Bas), Fiat Chrysler (Luxembourg) et Apple (Irlande). Ensemble, elles représentent un effort systématique de la Commission pour appliquer les règles relatives aux aides d'État aux décisions fiscales nationales qui s'écartent du principe des prix de transfert, en traitant les avantages fiscaux individuels comme des subventions illégales soumises à récupération.
Les résultats du contentieux dans les affaires Amazon et Apple, toutes deux annulées en appel, ont soulevé des questions fondamentales sur les limites de la compétence de la Commission en matière fiscale des sociétés, la norme probante requise pour établir un avantage sélectif, et la relation entre le droit communautaire relatif aux aides d'État et les Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Ces affaires ont suscité une discussion importante en matière de réforme et ont influencé les Directives Anti-Abus Fiscaux de l'UE (ATAD 1 et 2).
Structure européenne d'Amazon et la décision préalable en matière fiscale qui a déclenché l'enquête
Amazon EU S.à r.l. (LuxOpCo) était le pôle européen d'Amazon, constitué au Luxembourg. Elle employait la main-d'oeuvre européenne, gérait les entrepôts et la logistique, exploitait les sites Web de vente au détail, concluait des contrats avec des clients dans tous les États membres de l'UE et développait et améliorait quotidiennement la plateforme technologique d'Amazon. Tous les revenus européens ont été enregistrés via LuxOpCo. En 2013, ces revenus dépassaient 13 milliards d'EUR.
Malgré l'exercice de toutes ces activités créatrices de valeur, le revenu imposable de LuxOpCo au Luxembourg était structurellement plafonné par la redevance qu'elle devait à LuxSCS, ne lui laissant qu'une marge d'exploitation mince et conforme aux prix de transfert.
Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS) était un partenariat limité luxembourgeois (société en commandite simple) dont les associés étaient deux entités des États-Unis : Amazon Technologies Inc. (ATI) et A9.com Inc., détenus via une société de portefeuille intermédiaire américaine. LuxSCS détenait les droits sur la propriété intellectuelle européenne d'Amazon en vertu d'un Accord de partage des coûts et d'un Accord d'achat avec les entités américaines.
LuxSCS n'avait aucun employé. Elle n'exerçait aucune activité de recherche et développement, aucune activité de marketing, aucune activité de logistique et aucune fonction face aux clients. Elle ne gérait pas activement la propriété intellectuelle ni ne prenait des décisions stratégiques à ce sujet. Sa seule fonction était de détenir le titre juridique et de recevoir la redevance de LuxOpCo.
En 2003, Amazon a demandé et obtenu une décision préalable en matière fiscale (DPA) des autorités fiscales luxembourgeoises. La décision a confirmé comment le bénéfice imposable de LuxOpCo serait calculé : la redevance à LuxSCS serait égale au bénéfice d'exploitation réel de LuxOpCo moins un rendement routinier conforme aux prix de transfert, défini comme environ [4-6]% des coûts d'exploitation totaux de LuxOpCo (OpEx), sous réserve d'un plancher de 0,45% et d'un plafond de 0,55% des revenus européens.
En pratique, à mesure que LuxOpCo s'est développée rapidement, la redevance a également augmenté. La formule garantissait que la redevance absorbait pratiquement toute la plus-value de l'expansion européenne d'Amazon, laissant à LuxOpCo une marge mince et fixe en pourcentage. La décision a été renouvelée en 2011 à des conditions essentiellement similaires. Amazon elle-même a retiré la DPA en 2014 après l'ouverture de l'enquête formelle par la Commission.
L'arrangement a produit un résultat de non-imposition effective au niveau du groupe. LuxSCS était transparente à des fins fiscales luxembourgeoises : elle n'était pas imposée au Luxembourg. En vertu d'une élection américaine selon le « checkthe-box », les associés américains de LuxSCS la traitaient cependant comme une société (et non un partenariat transparent) à des fins fiscales américaines, ce qui signifiait que son revenu luxembourgeois était classé comme revenu d'une société contrôlée étrangère pour les entités américaines. Selon les règles américaines alors en vigueur, ce revenu n'était pas imposé aux États-Unis jusqu'à ce qu'il soit rapatrié.
Le résultat pratique : LuxOpCo ne payait l'impôt sur les sociétés au Luxembourg que sur sa marge mince ; le revenu de la redevance chez LuxSCS n'était ni imposé au Luxembourg (entité transparente) ni actuellement imposé aux États-Unis (report d'imposition sur les sociétés contrôlées étrangères). Cet arrangement hybride a permis à Amazon d'accumuler de importantes réserves non imposées au Luxembourg.
Comment la Commission a appliqué l'article 107(1) TFUE à une décision fiscale nationale
Une mesure constitue une aide d'État interdite par l'article 107(1) TFUE si elle : (1) implique des ressources de l'État ; (2) est imputable à l'État ; (3) confère un avantage sélectif à une entreprise ; et (4) fausse ou est susceptible de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres. La Commission a établi que tous les quatre conditions étaient satisfaites. Le volet le plus complexe et contesté était l'avantage sélectif.
En vertu de la Méthode du résultat net transactionnel (MRNT), la partie testée doit être l'entité exerçant des fonctions routinières non complexes pour lesquelles des données comparables fiables existent pour les entreprises indépendantes. La DPA traitait LuxOpCo comme l'entité routinière et LuxSCS comme le principal ayant droit au bénéfice résiduel.
La Commission a constaté que cette inversion n'avait aucun fondement économique. Une analyse fonctionnelle a montré que LuxOpCo exerçait toutes les fonctions créatrices de valeur : développement et amélioration de la technologie, marketing, logistique, relations avec les clients. LuxSCS n'avait aucun employé, n'exerçait aucune fonction active et ne gérait pas réellement ou ne supportait pas les risques qui lui avaient été alloués par contrat. En vertu d'une analyse correcte, LuxSCS aurait dû être évaluée au rendement routinier faible (elle n'exerçait pas de fonctions complexes) ; le bénéfice résiduel serait alors resté avec LuxOpCo, qui aurait été imposée dessus au Luxembourg.
La Commission a conclu que cette erreur à elle seule était suffisante pour établir l'avantage sélectif. Les erreurs suivantes ont été identifiées comme des conclusions de soutien.
Même si la MRNT appliquée à LuxOpCo comme partie testée avait été la méthodologie correcte, le choix des coûts d'exploitation (OpEx) comme indicateur de niveau de profit était défectueux. Les OpEx de LuxOpCo n'incluaient pas la redevance elle-même. Cela a créé une circularité : au fur et à mesure que la redevance augmentait, le chiffre OpEx utilisé pour calculer le rendement routinier conforme aux prix de transfert diminuait, ce qui à son tour permettait à la formule de redevance de produire une redevance encore plus élevée l'année suivante. L'indicateur de niveau de profit renforçait ainsi l'avantage plutôt que de fournir une vérification indépendante de celui-ci.
La DPA contenait un bande de revenus descendante : au cours d'une année quelconque, la redevance ne pouvait pas tomber en dessous de 0,45% des revenus de LuxOpCo, indépendamment de ce que le calcul MRNT aurait produit. Au cours des années de forte croissance des revenus, ce plancher signifiait que la redevance pouvait être fixée à un niveau laissant à LuxOpCo moins que même son rendement routinier conforme aux prix de transfert, comprimant davantage le revenu imposable au-delà de ce que même la MRNT défectueuse aurait produite.
La Commission a basé son analyse sur la norme des prix de transfert du droit interne luxembourgeois, non seulement sur les Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. La section 56 et la section 164(3) de la Loi luxembourgeoise sur l'impôt sur le revenu exigent que les transactions entre parties liées soient évaluées comme si elles avaient lieu entre parties indépendantes. Le Luxembourg ne peut pas s'écarter de cette norme et prétendre que l'écart est justifié par la nature transparente au niveau fiscal de LuxSCS : l'obligation de prix de transfert s'applique indépendamment de la forme juridique des entités en transaction.
Le Luxembourg et Amazon ont soutenu que le principe des prix de transfert du droit luxembourgeois exigeait seulement que la méthode choisie soit raisonnable et que la DPA de 2003 était un exercice légitime du pouvoir discrétionnaire administratif. La Commission a rejeté cet argument : la question n'est pas la discrétion procédurale mais le résultat substantiel. Une DPA qui approuve un résultat méthodologiquement incorrect se soustraint au système de référence et confère un avantage sélectif.
Ce que la Commission a ordonné et comment la récupération devait être calculée
La Commission a adopté la Décision (UE) 2018/859 le 4 octobre 2017 (publiée au JO le 15 juin 2018). La partie opératoire comprenait cinq articles :
La Commission n'a pas fixé un montant de récupération fixe dans la décision elle-même. Au lieu de cela, elle a énoncé une méthodologie que le Luxembourg devait appliquer pour chaque année d'imposition de 2006 à 2014 :
Le Luxembourg a été tenu de compléter ce calcul, de le présenter à la Commission pour approbation et d'effectuer une récupération effective dans les quatre mois suivant la notification de la décision.
La décision de la Commission a énoncé l'ordonnance et la méthodologie ci-dessus. Cependant, Amazon et le Luxembourg ont tous deux contesté la décision devant le Tribunal général de l'UE. Le 12 mai 2021, le Tribunal a annulé la décision dans son intégralité, constatant que la Commission n'avait pas établi à la norme juridique requise que la DPA conférait un avantage sélectif à Amazon. La Commission a formé appel ; la Cour de justice a rejeté l'appel le 14 décembre 2023. La décision n'a donc pas de force juridique et aucune récupération n'a eu lieu. Le texte ci-dessus décrit le contenu et les conclusions propres de la décision, qui constituaient la position formelle de la Commission au moment de l'adoption.
De l'annulation du Tribunal général au rejet par la CJUE
Amazon EU S.à r.l. et Amazon.com Inc. ont formé le premier recours (T-816/17) en décembre 2017, immédiatement après notification de la décision de la Commission. Le Luxembourg a formé sa propre action (T-318/18) en mars 2018. Les deux affaires ont été jointes et jugées ensemble. Le Tribunal général a rendu son jugement le 12 mai 2021, annulant la décision de la Commission dans son intégralité.
Les principales conclusions de la Cour :
La Commission a interjeté appel de l'annulation du Tribunal général à la Cour de justice de l'UE (CJUE), arguant que la cour inférieure avait appliqué une norme probante incorrecte et n'avait pas accordé le poids approprié à l'analyse fonctionnelle de la Commission sur LuxSCS. L'appel a été entendu par une chambre de cinq juges. La CJUE a rendu son jugement le 14 décembre 2023, rejetant l'appel de la Commission dans son intégralité.
La CJUE a confirmé que :
Avec le jugement de la CJUE, l'affaire a été définitivement close. Aucune récupération n'a été ordonnée, et Amazon a conservé l'avantage fiscal dont elle avait joui entre 2006 et 2014.
L'annulation de la Commission par les tribunaux de la décision de la Commission ne signifie pas que la DPA luxembourgeoise ou la structure fiscale d'Amazon était correcte, équitable ou conforme au principe des prix de transfert. Elle signifie seulement que la Commission n'a pas réuni des preuves suffisantes pour démontrer, dans le cadre juridique spécifique du droit communautaire relatif aux aides d'État, que LuxOpCo a reçu un avantage sélectif par rapport à ce que le droit fiscal luxembourgeois aurait exigé en vertu d'une analyse conforme aux prix de transfert.
Les caractéristiques structurelles du type impliqué (importantes redevances aux entités détentrices vides, arrangements hybrides, élections du checkthe-box) sont désormais traitées par les Actions BEPS 8-10 (intégrées aux Principes de l'OCDE), ATAD 1 et 2, et les rapports pays par pays accrus. L'architecture juridique de l'arrangement original ne survivrait pas à l'environnement réglementaire actuel. La Commission a également mené d'autres enquêtes sur les aides d'État concernant les décisions comparables d'autres États membres, en appliquant les enseignements du contentieux Amazon et Apple.
Leçons de conformité pour les multinationales et leurs conseillers
Une entité détenant la propriété intellectuelle au sein d'un groupe d'entreprises doit avoir une substance économique réelle : des employés réels prenant des décisions réelles sur le développement, l'exploitation et la protection de la propriété intellectuelle. L'assomption contractuelle de risque sans capacité opérationnelle à la gérer ne sera pas reconnue à des fins de prix de transfert.
Une DPA ou un accord préalable de prix de transfert (APP) national n'exempte pas un arrangement de l'examen des aides d'État par la Commission. La Commission évaluera si le résultat substantiel de l'évaluation se situe dans la fourchette des prix de transfert. Les multinationales ne doivent pas traiter une DPA comme une approbation définitive à des fins de prix de transfert.
Les structures exploitant les élections du checkthe-box, les entités transparentes ou d'autres différences de classification juridique pour produire une double non-imposition sont désormais spécifiquement ciblées par l'ATAD 2 (Directive 2017/952/UE), mise en oeuvre dans tous les États membres de l'UE. Les nouvelles structures ne doivent pas compter sur les arrangements hybrides comme caractéristique de conception essentielle.
Les multinationales dont le chiffre d'affaires consolidé dépasse 750 millions d'EUR doivent déposer un rapport pays par pays montrant les bénéfices, les revenus, les employés et les impôts payés dans chaque juridiction. Les arrangements qui produisent de grands réservoirs de bénéfices dans des juridictions à faibles fonctions sont systématiquement signalés pour la sélection d'audit basée sur les risques par les autorités fiscales nationales, qui partagent les données des rapports pays par pays dans toute l'UE.
Les Actions BEPS 8-10 de l'OCDE exigent que les résultats des prix de transfert s'alignent sur l'endroit où la valeur est créée. Les bénéfices doivent aller à l'entité qui exerce réellement des fonctions, utilise des actifs et gère les risques. Les Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert post-BEPS sont désormais intégrés et appliqués par les autorités fiscales dans tous les pays du Cadre inclusif.
Les décisions longue durée (la DPA Amazon couvrait 2003-2014, une période de onze ans) bloquent les hypothèses méthodologiques sur plusieurs années d'imposition. Les clauses d'examen périodique et les périodes de validité plus courtes réduisent à la fois le risque réglementaire et l'exposition potentielle à la récupération. Les examens annuels des hypothèses critiques sont désormais standard dans les APP bien structurés.
L'affaire Amazon a été l'un des catalyseurs d'une vague de réforme fiscale de l'UE et de l'OCDE. Depuis l'ouverture de l'enquête par la Commission en 2014, les instruments majeurs suivants sont entrés en vigueur :
Ensemble, ces mesures signifient que les caractéristiques structurelles qui ont caractérisé l'arrangement Amazon (entités détentrices de propriété intellectuelle vides, arrangements hybrides, taux effectifs très faibles) sont soit neutralisées par une charge fiscale compensatoire, soit soumises à divulgation obligatoire, soit soumises à un impôt minimum de rattrapage.
Événements clés de la première décision fiscale au jugement final
Les questions les plus fréquemment posées sur cette affaire
La Commission a constaté qu'elle était une aide d'État incompatible et a ordonné la récupération en 2017. Le Tribunal général et la Cour de justice ont tous deux été en désaccord, constatant que la Commission n'avait pas prouvé son cas à la norme requise. La décision n'a donc pas été définitivement jugée illégale ; la décision de la Commission a été annulée. La question de savoir si l'arrangement était problématique du point de vue de la politique fiscale est séparée de celle de savoir s'il répondait au test juridique spécifique pour les aides d'État.
Amazon a payé l'impôt sur les sociétés au Luxembourg sur la marge routinière conforme aux prix de transfert de LuxOpCo. Le revenu de la redevance qui a circulé vers LuxSCS n'était pas imposé au Luxembourg (entité transparente) et était différé aux États-Unis en vertu des règles sur les sociétés contrôlées étrangères. Le taux fiscal effectif sur le bénéfice global acheminé via la structure LuxSCS/LuxOpCo était sensiblement inférieur au taux statutaire du Luxembourg, bien que le chiffre exact n'ait pas été publié. Après le retrait de la DPA en 2014, Amazon a restructuré ses arrangements fiscaux européens et a commencé à acheminer les revenus via des filiales nationales dans chaque État membre.
Le principe des prix de transfert exige que les transactions entre sociétés liées (au sein d'un même groupe d'entreprises) soient évaluées comme si les sociétés étaient indépendantes et agissaient dans leurs propres intérêts commerciaux. Si une redevance intra-groupe, un prêt ou des frais de service s'écartes de ce que des tiers auraient convenu, les autorités fiscales peuvent ignorer le prix convenu et substituer un prix conforme aux prix de transfert à des fins fiscales. Le principe est inscrit dans l'article 9 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE et dans le droit interne de la plupart des pays, y compris la Loi luxembourgeoise sur l'impôt sur le revenu.
Les tribunaux ont constaté que la Commission n'avait pas réuni des preuves suffisantes pour démontrer que la charge fiscale de LuxOpCo était inférieure à ce qu'elle aurait été en vertu d'une analyse correcte des prix de transfert appliquant le droit luxembourgeois. La Commission a identifié des erreurs méthodologiques dans la DPA, mais n'a pas, selon l'avis des tribunaux, prouvé avec une rigueur appropriée que la correction de ces erreurs aurait produit un résultat fiscal matériellement plus élevé. Le fardeau de la preuve dans les cas d'aides d'État incombe à la Commission, et les tribunaux ont jugé qu'elle ne s'en était pas acquittée.
L'affaire Apple (SA.38373, Décision de la Commission 2017/1283) concernait les avis préalables des Commissaires des revenus irlandais que la Commission a dit permettait à Apple d'attribuer la plupart de ses bénéfices européens à des « sièges sociaux » apatrides de deux sociétés irlandaises, résultant en un taux fiscal effectif très bas. La Commission a ordonné à l'Irlande de récupérer environ 13 milliards d'EUR. Comme Amazon, Apple et l'Irlande ont contesté ; le Tribunal général a annulé en 2020, mais dans un revirement frappant la Cour de justice a annulé l'annulation du Tribunal général en septembre 2024 et a soutenu la conclusion originale de la Commission. Apple a donc dû payer les impôts arriérés. Les deux affaires illustrent comment les résultats à la CJUE peuvent varier considérablement selon le dossier probant spécifique et les arguments juridiques dans chaque affaire.
Largement non. Plusieurs modifications juridiques depuis 2014 rendent la structure Amazon d'origine soit impossible, soit significativement plus chère du point de vue fiscal. L'ATAD 2 neutralise les arrangements hybrides du type LuxSCS. Les Actions BEPS 8-10, désormais intégrées aux Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, exigent que l'attribution des bénéfices s'aligne sur la création de valeur, et non sur les arrangements contractuels. Le Pilier deux (impôt minimum mondial, effectif à partir de 2024 pour les grands groupes) impose un impôt de rattrapage pour assurer un taux effectif minimum de 15% dans chaque juridiction. La DAC6 exige la divulgation des arrangements ayant des caractéristiques similaires à la structure Amazon. Et le rapport pays par pays signifie que les juridictions à bénéfices élevés et faibles employés dans la structure de tout grand groupe sont systématiquement signalées pour audit.
Termes clés utilisés dans cette analyse
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