Brubru
Inteligencia en política de la UE
La Decisión de la Comisión (UE) 2018/859 determinó que un acuerdo previo sobre ingresos de rentas en Luxemburgo avaló una regalía intragrupo inflada que erosionó los beneficios imponibles de la empresa operadora de Amazon y los canalizó hacia una asociación pantalla. La Comisión ordenó la recuperación de aproximadamente 250 millones de EUR. Los tribunales de la UE posteriormente anularon la decisión.
La conclusión de la Comisión, en lenguaje claro
Entre 2003 y 2014, Amazon canalizó todas sus ventas minoristas europeas a través de una empresa operadora en Luxemburgo, Amazon EU S.à r.l. (conocida internamente como LuxOpCo). Conforme a un acuerdo previo sobre ingresos de rentas acordado con Luxemburgo, LuxOpCo pagaba una regalía importante a una segunda entidad luxemburguesa, Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS), por el derecho a utilizar la propiedad intelectual europea de Amazon. Esa regalía absorbía la mayoría de los beneficios de LuxOpCo, dejando sólo un margen pequeño y benchmarkeado como ingreso imponible en Luxemburgo. LuxSCS, que no tenía empleados y no realizaba funciones comerciales reales, no estaba sujeta a impuestos en Luxemburgo porque era una asociación transparente; su ingreso se diferían en los Estados Unidos conforme a un acuerdo fiscal híbrido. La Comisión Europea determinó en octubre de 2017 que el acuerdo previo avaló una metodología de fijación de precios de transferencia que no tenía relación con la realidad económica: LuxOpCo hacía todo el trabajo, pero LuxSCS recibía la mayoría de la recompensa. La ventaja fiscal selectiva conferida a Amazon era aproximadamente de 250 millones de EUR. Luxemburgo fue ordenado a recuperar esa cantidad con intereses. Tanto Amazon como Luxemburgo impugnaron la decisión; los tribunales de la UE finalmente la anularon en 2021 y confirmaron la anulación en 2023, por lo que no se llevó a cabo recuperación alguna.
La decisión sobre Amazon es una de las investigaciones emblemáticas de la Comisión sobre ayudas estatales y fijación de precios de transferencia, junto con los casos paralelos contra Starbucks (Países Bajos), Fiat Chrysler (Luxemburgo) y Apple (Irlanda). En conjunto, representan un esfuerzo sistemático de la Comisión por aplicar las normas sobre ayudas estatales a las resoluciones fiscales nacionales que se desvían del principio de precio de plena competencia, tratando las ventajas fiscales individuales como subvenciones ilegales sujetas a recuperación.
Los resultados de litigio en los casos de Amazon y Apple, ambos anulados en apelación, han planteado cuestiones fundamentales sobre los límites de la competencia de la Comisión en materia fiscal, el estándar probatorio requerido para establecer una ventaja selectiva y la relación entre la ley de ayudas estatales de la UE y las Directrices de Transferencias Internacionales de la OCDE. Los casos impulsaron una discusión significativa sobre reforma e influyeron en las Directivas Antielusión Fiscal de la UE (ATAD 1 y 2).
La estructura europea de Amazon y el acuerdo previo sobre ingresos de rentas que desencadenó la investigación
Amazon EU S.à r.l. (LuxOpCo) fue el centro neurálgico europeo de Amazon, constituida en Luxemburgo. Empleaba a la fuerza laboral europea, gestionaba almacenes y logística, dirigía los sitios web minoristas, celebraba contratos con clientes en todos los Estados Miembros de la UE y desarrollaba y mejoraba diariamente la plataforma tecnológica de Amazon. Todos los ingresos europeos se registraban a través de LuxOpCo. Para 2013, esos ingresos superaban los 13 mil millones de EUR.
A pesar de realizar todas estas actividades generadoras de valor, el ingreso imponible de LuxOpCo en Luxemburgo estaba estructuralmente limitado por la regalía que debía a LuxSCS, dejándole solo un margen operativo pequeño y benchmarkeado.
Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS) fue una sociedad en comandita simple luxemburguesa (société en commandite simple) cuyos socios eran dos entidades estadounidenses: Amazon Technologies Inc. (ATI) y A9.com Inc., tenidas por medio de una empresa holding estadounidense intermedia. LuxSCS tenía derechos sobre la propiedad intelectual europea de Amazon bajo un Acuerdo de Distribución de Costos y un Acuerdo de Compra-Entrada con las entidades estadounidenses.
LuxSCS no tenía empleados. No realizaba investigación y desarrollo, no realizaba marketing, no realizaba logística y no realizaba funciones de cara al cliente. No gestionaba activamente la propiedad intelectual ni tomaba decisiones estratégicas al respecto. Su única función era tener titularidad legal y recibir la regalía de LuxOpCo.
En 2003, Amazon solicitó y obtuvo un acuerdo previo sobre ingresos de rentas (APR) de las autoridades fiscales de Luxemburgo. El acuerdo confirmó cómo se calcularía el beneficio imponible de LuxOpCo: la regalía a LuxSCS se establecería igual al beneficio operativo real de LuxOpCo menos una rentabilidad de rutina benchmarkeada, definida como aproximadamente [4-6]% del costo operativo total (OpEx) de LuxOpCo, sujeto a un piso del 0,45% y un techo del 0,55% de los ingresos europeos.
En la práctica, conforme Amazon creció rápidamente, también lo hizo la regalía. La fórmula aseguró que la regalía absorbiera virtualmente toda la plusvalía de la expansión europea de Amazon, dejando a LuxOpCo con un margen pequeño y fijo de porcentaje. El acuerdo fue renovado en 2011 con términos sustancialmente similares. El mismo Amazon retiró el APR en 2014 después de que la Comisión abriera su investigación formal.
El acuerdo produjo un resultado de no imposición efectiva a nivel de grupo. LuxSCS era transparente para fines fiscales de Luxemburgo: no estaba sujeta a impuestos en Luxemburgo. Bajo una elección estadounidense "check-the-box", sin embargo, los socios estadounidenses de LuxSCS la trataban como una corporación (no una asociación transparente) para fines fiscales estadounidenses, lo que significa que su ingreso luxemburgués se clasificaba como ingreso de corporación controlada extranjera para las entidades estadounidenses. Conforme a las normas estadounidenses entonces vigentes, ese ingreso no estaba sujeto a impuestos en los Estados Unidos hasta que fuera repatriado.
El resultado práctico: LuxOpCo pagaba impuesto sobre sociedades de Luxemburgo solo sobre su margen pequeño; los ingresos de regalías en LuxSCS no estaban sujetos a impuestos en Luxemburgo (entidad transparente) ni actualmente a impuestos en los Estados Unidos (diferencia de CFC). Este desajuste híbrido permitió a Amazon acumular grandes reservas no gravadas en Luxemburgo.
Cómo la Comisión aplicó el artículo 107(1) TFUE a una resolución fiscal nacional
Una medida constituye ayuda estatal prohibida por el artículo 107(1) TFUE si: (1) implica recursos estatales; (2) es imputable al Estado; (3) confiere una ventaja selectiva a una empresa; y (4) distorsiona o amenaza con distorsionar la competencia y afecta el comercio entre Estados Miembros. La Comisión encontró que se satisfacían las cuatro condiciones. La rama más compleja y controvertida fue la ventaja selectiva.
Conforme al Método de Márgenes Netos de Transacciones (TNMM), la parte testeada debería ser la entidad que realiza funciones rutinarias, no únicas, para las que existen datos comparables fiables de empresas independientes. El APR trataba a LuxOpCo como la entidad rutinaria y a LuxSCS como la "principal" con derecho al beneficio residual.
La Comisión encontró que esta inversión no tenía base económica. Un análisis funcional mostró que LuxOpCo realizaba todas las funciones generadoras de valor: desarrollo y mejora de tecnología, marketing, logística, relaciones con clientes. LuxSCS no tenía empleados, no realizaba funciones activas y no gestionaba genuinamente ni asumía los riesgos asignados a ella por contrato. Bajo un análisis correcto, LuxSCS habría sido benchmarkeada con una rentabilidad rutinaria pequeña (no realizaba funciones complejas); el beneficio residual hubiera permanecido entonces con LuxOpCo, que hubiera estado sujeta a impuestos sobre el mismo en Luxemburgo.
La Comisión concluyó que este error por sí solo era suficiente para establecer la ventaja selectiva. Los errores posteriores fueron identificados como conclusiones de apoyo.
Incluso si el TNMM aplicado a LuxOpCo como la parte testeada hubiera sido la metodología correcta, la elección de los costos operativos (OpEx) como el indicador del nivel de beneficio era defectuosa. El OpEx de LuxOpCo no incluía la propia regalía. Esto creó una circularidad: conforme la regalía subía, la cifra de OpEx utilizada para calcular la rentabilidad rutinaria benchmarkeada bajaba, lo que a su vez permitía que la fórmula de regalía produjera una regalía aún más alta en el año siguiente. El indicador del nivel de beneficio así reforzaba la ventaja en lugar de proporcionarle un control independiente.
El APR contenía un cuello hacia abajo: en cualquier año, la regalía no podía caer por debajo del 0,45% de los ingresos de LuxOpCo, independientemente de lo que el cálculo del TNMM produjera. En años de alto crecimiento de ingresos, este piso significaba que la regalía podía establecerse en un nivel que dejara a LuxOpCo con menos que incluso su rentabilidad rutinaria benchmarkeada, comprimiendo aún más el ingreso imponible más allá de lo que incluso el TNMM defectuoso habría producido.
La Comisión fundamentó su análisis en el estándar de precio de plena competencia de Luxemburgo, no solo en las Directrices de Transferencias Internacionales de la OCDE. La Sección 56 y la Sección 164(3) de la Ley de Ingresos del Impuesto sobre Sociedades de Luxemburgo requieren que las transacciones entre partes relacionadas sean fijadas en precios como si fueran entre partes independientes. Luxemburgo no puede desviarse de este estándar y reclamar que la desviación está justificada por la naturaleza transparente a efectos fiscales de LuxSCS: la obligación de precio de plena competencia se aplica independientemente de la forma corporativa de las entidades transaccionantes.
Luxemburgo y Amazon argumentaron que el principio de precio de plena competencia en la ley de Luxemburgo requería solo que el método elegido fuera razonable y que el APR de 2003 fue un ejercicio legítimo de discrecionalidad administrativa. La Comisión rechazó esto: la cuestión no es discrecionalidad procesal sino resultado sustantivo. Un APR que avale un resultado metodológicamente incorrecto se desvía del sistema de referencia y confiere una ventaja selectiva.
Lo que la Comisión ordenó y cómo se debía calcular la recuperación
La Comisión adoptó la Decisión (UE) 2018/859 el 4 de octubre de 2017 (publicada en el DO el 15 de junio de 2018). La parte dispositiva consistía en cinco artículos:
La Comisión no estableció una cantidad fija de recuperación en la decisión misma. En su lugar, estableció una metodología para que Luxemburgo aplicara para cada año fiscal de 2006 a 2014:
Luxemburgo fue requerido a completar este cálculo, presentarlo a la Comisión para aprobación, y efectuar la recuperación real dentro de cuatro meses de la notificación de la decisión.
La decisión de la Comisión estableció la anterior orden y metodología. Sin embargo, tanto Amazon como Luxemburgo impugnaron la decisión ante el Tribunal General de la UE. El 12 de mayo de 2021, el Tribunal anuló la decisión en su totalidad, encontrando que la Comisión no había establecido al estándar legal requerido que el APR confiriera una ventaja selectiva a Amazon. La Comisión apeló; el Tribunal de Justicia rechazó el recurso el 14 de diciembre de 2023. La decisión, por lo tanto, no tiene fuerza legal y no se llevó a cabo recuperación alguna. Lo anterior describe el contenido y las conclusiones de la decisión misma, que fue la posición formal de la Comisión en el momento de su adopción.
De la anulación del Tribunal General al rechazo del TJUE
Amazon EU S.à r.l. y Amazon.com Inc. presentaron el primer recurso (T-816/17) en diciembre de 2017, inmediatamente después de la notificación de la decisión de la Comisión. Luxemburgo presentó su propio recurso (T-318/18) en marzo de 2018. Los dos asuntos fueron acumulados y fueron escuchados conjuntamente. El Tribunal General dictó su sentencia el 12 de mayo de 2021, anulando completamente la decisión de la Comisión.
Las principales conclusiones del Tribunal:
La Comisión apeló la anulación del Tribunal General ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), argumentando que el tribunal inferior había aplicado un estándar probatorio incorrecto y no había dado el peso debido al análisis funcional de la Comisión de LuxSCS. El recurso fue escuchado por una sala de cinco jueces. El TJUE dictó su sentencia el 14 de diciembre de 2023, rechazando completamente el recurso de la Comisión.
El TJUE confirmó que:
Con la sentencia del TJUE, el caso fue definitivamente cerrado. No se ordenó recuperación alguna, y Amazon retuvo la ventaja fiscal que había disfrutado entre 2006 y 2014.
La anulación de la decisión de la Comisión por parte de los tribunales no significa que el APR de Luxemburgo o la estructura fiscal de Amazon fue correcta, justa o consistente con el principio de precio de plena competencia. Significa solo que la Comisión no reunió evidencia suficiente para demostrar, en el marco legal específico de la ley de ayudas estatales de la UE, que LuxOpCo recibió una ventaja selectiva relativa a lo que la ley fiscal de Luxemburgo habría requerido conforme a un análisis de precio de plena competencia.
Las características estructurales del tipo involucrado (regalías grandes a entidades holding vacías, desajustes híbridos, cheques de caja sin cambio) ahora se abordan mediante Acciones BEPS 8-10 (integradas en las Directrices de la OCDE), ATAD 1 y 2 e Información País por País mejorada. La arquitectura legal del acuerdo original no sobreviviría al entorno regulatorio actual. La Comisión también ha conducido investigaciones adicionales de ayudas estatales en resoluciones comparables en otros Estados Miembros, aplicando lecciones del litigio de Amazon y Apple.
Lecciones de cumplimiento para multinacionales y sus asesores
Una entidad que tiene propiedad intelectual dentro de un grupo corporativo debe tener sustancia económica genuina: empleados reales haciendo decisiones reales sobre desarrollo, explotación y protección de la propiedad intelectual. La asunción contractual de riesgo sin capacidad operativa para gestionarlo no será reconocida para fines de fijación de precios de transferencia.
Un APR o APA nacional no protege un acuerdo de la revisión de ayudas estatales de la Comisión. La Comisión evaluará si el resultado de fijación de precios sustantivo está dentro del rango de precio de plena competencia. Las multinacionales no deben tratar un APR como una aprobación definitiva para fines de fijación de precios de transferencia.
Las estructuras que explotan elecciones check-the-box, asociaciones transparentes u otras diferencias de clasificación legal para producir no tributación doble ahora son específicamente objetivo de ATAD 2 (Directiva 2017/952/UE), implementada en todos los Estados Miembros de la UE. Las nuevas estructuras no deben depender de desajustes híbridos como una característica de diseño principal.
Las multinacionales con ingresos consolidados por encima de 750 millones de EUR deben presentar una Información País por País mostrando beneficios, ingresos, empleados e impuestos pagados en cada jurisdicción. Los acuerdos que producen grandes reservas de beneficios en jurisdicciones de baja función son sistemáticamente señalados para selección de auditoría basada en riesgo por las autoridades fiscales nacionales, que comparten datos de Información País por País en toda la UE.
Las Acciones BEPS 8-10 de la OCDE requieren que los resultados de fijación de precios de transferencia se alineen con la ubicación de creación de valor. Los beneficios deben ir a la entidad que realmente realiza funciones, utiliza activos y gestiona riesgos. Las directrices posteriores a BEPS ahora están integradas en las Directrices de Transferencias Internacionales de la OCDE y son aplicadas por las autoridades fiscales en todos los países del Marco Inclusivo.
Las resoluciones a largo plazo (el APR de Amazon cubrió 2003-2014, un período de once años) cierran supuestos metodológicos a lo largo de múltiples años fiscales. Las cláusulas de revisión periódica y los períodos de validez más cortos reducen tanto el riesgo regulatorio como la exposición de recuperación potencial. Las revisiones anuales de supuestos críticos ahora son estándar en APAs bien estructurados.
El caso de Amazon fue uno de los catalizadores para una ola de reforma fiscal de la UE y la OCDE. Desde que la Comisión abrió su investigación en 2014, los siguientes instrumentos principales han entrado en vigor:
En conjunto, estas medidas significan que las características estructurales que caracterizaban el acuerdo de Amazon (holdings de propiedad intelectual vacíos, desajustes híbridos, tasas efectivas muy bajas) son neutralizadas por un gravamen fiscal compensatorio, están requeridas de ser divulgadas o están sujetas a un gravamen fiscal mínimo de relleno.
Eventos clave desde la primera resolución fiscal hasta el fallo judicial final
Las preguntas más comúnmente hechas sobre este caso
La Comisión encontró que era ayudas estatales ilegales y ordenó la recuperación en 2017. El Tribunal General y el Tribunal de Justicia ambos no estuvieron de acuerdo, encontrando que la Comisión no había probado su caso al estándar requerido. La resolución, por lo tanto, no fue definitivamente encontrada de ser ilegal; la decisión de la Comisión fue anulada. Si el acuerdo fue problemático desde una perspectiva de política fiscal es una pregunta separada de si cumplió con la prueba legal específica para ayudas estatales.
Amazon pagó impuesto sobre sociedades de Luxemburgo sobre el margen rutinario benchmarkeado de LuxOpCo. Los ingresos de regalías que fluyeron a LuxSCS no estaban sujetos a impuestos en Luxemburgo (asociación transparente) y fueron diferidos en los Estados Unidos conforme a normas de corporación controlada extranjera. La tasa impositiva efectiva sobre el beneficio general canalizado a través de la estructura de LuxSCS/LuxOpCo fue sustancialmente más baja que la tasa estatutaria de Luxemburgo, aunque la cifra exacta no fue publicada. Después de la retirada del APR en 2014, Amazon reestructuró sus acuerdos fiscales europeos y comenzó a registrar ingresos a través de subsidiarias nacionales en cada Estado Miembro.
El principio de precio de plena competencia requiere que las transacciones entre empresas relacionadas (dentro del mismo grupo corporativo) sean fijadas en precios como si las empresas fueran independientes y actuaran en sus propios intereses comerciales. Si una regalía, préstamo o comisión intragrupo se desvía de lo que partes no relacionadas hubieran acordado, las autoridades fiscales pueden desestimar el precio acordado y sustituir un precio de plena competencia para fines fiscales. El principio está consagrado en el Artículo 9 de la Convención Modelo de la OCDE y en la ley doméstica de la mayoría de países, incluyendo la Ley de Ingresos del Impuesto sobre Sociedades de Luxemburgo.
Los tribunales encontraron que la Comisión no había reunido evidencia suficiente para demostrar que la carga fiscal de LuxOpCo era más baja de lo que hubiera sido conforme a un análisis correcto de precio de plena competencia aplicando la ley de Luxemburgo. La Comisión identificó errores metodológicos en el APR pero no, en opinión de los tribunales, probó con rigor adecuado que corregir esos errores habría producido un resultado fiscal materialmente superior. La carga de prueba en casos de ayudas estatales recae en la Comisión, y los tribunales sostuvieron que no la había cumplido.
El caso de Apple (SA.38373, Decisión de la Comisión 2017/1283) se refería a los dictámenes previos de las Comisionarías de Hacienda Irlandesa que la Comisión dijo permitieron a Apple atribuir la mayoría de sus beneficios europeos a "oficinas centrales" sin estado de "head offices" de dos empresas irlandesas, resultando en una tasa impositiva efectiva muy baja. La Comisión ordenó a Irlanda recuperar aproximadamente 13 mil millones de EUR. Como Amazon, Apple e Irlanda impugnaron; el Tribunal General anuló en 2020, pero en un giro sorprendente el Tribunal de Justicia revirtió la anulación del Tribunal General en septiembre de 2024 y confirmó la conclusión original de la Comisión. Apple fue, por lo tanto, requerida de pagar impuestos no pagados. Los dos casos ilustran cómo los resultados en el TJUE pueden variar significativamente dependiendo del registro de evidencia específico y argumentos legales en cada caso.
En gran medida no. Varios cambios legales desde 2014 hacen la estructura original de Amazon imposible o significativamente más cara desde una perspectiva fiscal. ATAD 2 neutraliza desajustes híbridos del tipo LuxSCS. Las Acciones BEPS 8-10, ahora integradas en las Directrices de Transferencias Internacionales de la OCDE, requieren que la atribución de beneficios se alinee con la creación de valor, no acuerdos contractuales. Pilar Dos (impuesto mínimo global, efectivo desde 2024 para grandes grupos) impone un gravamen de relleno para asegurar una tasa efectiva mínima del 15% en cada jurisdicción. DAC6 requiere divulgación de acuerdos con características similares a la estructura de Amazon. Y la Información País por País significa que jurisdicciones de alto beneficio, bajo empleado en cualquier estructura de grupo grande son rutinariamente señaladas para auditoría.
Términos clave utilizados en este análisis
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