Le Code européen des communications électroniques

Le paquet de télécommunications 2002 avait été modifié deux fois (en 2007 et 2009 par les Directives 2009/136/CE et 2009/140/CE) mais jamais refondu. En 2016, quand la Commission a lancé son Paquet Connectivité, des divergences importantes s'étaient accumulées dans la gestion du spectre, les droits des utilisateurs finaux et le traitement réglementaire des services de communication par internet tels que WhatsApp et Skype. L'investissement dans les réseaux de très haute capacité demeurait en retard par rapport aux cibles de la Commission. La structure à quatre directives rendait la réforme cohérente difficile.

Le Code européen des communications électroniques (EECC), adopté le 11 décembre 2018, traite tous ces enjeux dans un seul instrument. Son innovation la plus citée est l'ajout explicite de la connectivité en tant qu'objectif réglementaire quatrième aux côtés de la concurrence, du marché intérieur et de la protection des intérêts des utilisateurs finaux. Cette réorientation du cadre réglementaire autour du déploiement des RTHC traverse l'ensemble du Code : du chapitre sur le spectre au remède de co-investissement et aux obligations d'enquête géographique.

Le Code est fondé sur l'Article 114 TFUE (harmonisation du marché intérieur). Il couvre les réseaux et services de communications électroniques, les installations associées et services, et certains aspects des équipements terminaux. Il ne s'applique pas au contenu ou aux services éditoriaux (couverts par la Directive SMAV 2010/13/UE), à l'accès à internet ouvert ou aux règles d'itinérance (Règlement (UE) 2015/2120 et Règlement (UE) 531/2012), ou aux équipements radioélectriques en soi (Directive 2014/53/UE). La Directive Confidentialité des communications électroniques (2002/58/CE) est expressément sauvegardée et non refondue par l'EECC.

Le Code est entré en vigueur le 20 décembre 2018 (le jour suivant la publication au JO). Les États membres étaient tenus de le transposer avant le 21 décembre 2020, date à partir de laquelle les quatre directives 2002 ont été simultanément abrogées.

Le Code compte 127 articles en quatre parties et 13 Annexes. La partie I (Arts 1-41) établit le cadre : objectifs, définitions, gouvernance institutionnelle (ARN et BEREC), le régime d'autorisation générale, consultation, résolution des litiges, et sécurité des réseaux. La partie II (Arts 42-83) couvre les réseaux : accès au marché et déploiement, spectre radioélectrique, accès et interconnexion, analyse du marché en cas de position dominante, mesures d'accès ex ante, et régulation au détail. La partie III (Arts 84-115) couvre les services : service universel, numérotation, et droits des utilisateurs finaux. La partie IV (Arts 116-127) contient les dispositions finales : actes délégués, actes d'exécution, réexamen, transposition et abrogation.

L'Article 76 est l'innovation phare du Code dans la régulation de l'accès. Quand une entreprise désignée comme ayant une position dominante offre des engagements de co-investissement ouverts pour déployer un nouveau réseau de très haute capacité (fibre optique entièrement optique ou équivalente), et que les engagements remplissent les conditions de l'Annexe IV (accès ouvert, conditions équitables, publication publique, protection des demandeurs d'accès, bonne foi, conditions commerciales véritables), l'ARN mène une consultation du marché. Si au moins un accord de co-investissement a été signé, l'ARN peut rendre les engagements contraignants et doit par la suite s'abstenir d'imposer des obligations d'accès supplémentaires de position dominante sur les nouveaux éléments du RTHC pour la période contraignante.

Les engagements de co-investissement doivent être rendus contraignants pendant au moins sept ans (Art 79). Cela crée une certitude réglementaire pour les investisseurs dans les nouveaux réseaux en fibre : en offrant un accès de co-investissement ouvert, l'opérateur peut neutraliser les obligations d'accès ex ante sur la nouvelle infrastructure, pourvu que l'offre de co-investissement soit véritablement ouverte. Le BEREC a publié des lignes directrices sur l'application cohérente de l'Article 76 dans les États membres.

Indépendamment du fait qu'une entreprise ait été désignée comme ayant une position dominante, les ARN peuvent imposer l'accès au câblage et aux câbles à l'intérieur des bâtiments ou jusqu'au premier point de concentration ou de distribution où la duplication est économiquement inefficace ou physiquement impraticable (Article 61(3)). Cette obligation « symétrique », ainsi nommée parce qu'elle s'applique indépendamment du statut de position dominante, est la réponse du Code à la barrière physique des infrastructures à l'intérieur des bâtiments : il n'y a aucun sens commercial à ce que plusieurs opérateurs installent des câblages séparés dans un bloc d'appartements.

Les ARN peuvent étendre les obligations d'accès symétrique au-delà du premier point de concentration où existent des barrières élevées et non-temporaires à la duplication, sous réserve de l'examen par la Commission et du BEREC. Le BEREC a publié des lignes directrices sur l'accès symétrique avant le 21 décembre 2020. Cette disposition permet effectivement aux ARN de rendre l'accès passif obligatoire dans les zones urbaines denses sans avoir besoin de mener une analyse complète du marché en cas de position dominante.

Quand une ARN conclut suite à une analyse du marché qu'une position dominante existe et que la concurrence effective est absente, elle doit imposer au moins une mesure en utilisant les moyens les moins intrusifs. Les outils disponibles sont :

• Transparence (Art 69) : offres de référence avec prix, informations comptables, spécifications techniques, conditions de migration. Le BEREC a publié les critères minimes avant le 21 décembre 2019.
• Non-discrimination (Art 70) : équivalence des intrants (EoI), délais, conditions, systèmes et processus identiques pour tous les demandeurs d'accès, y compris l'opérateur lui-même.
• Séparation comptable (Art 71) : comptes séparés pour les activités de gros et de transfert interne ; prix de transfert interne transparents.
• Accès au génie civil (Art 72) : accès aux bâtiments, entrées, câbles, antennes, tours, poteaux, mâts, conduits, puisards, armoires, indépendamment du marché pertinent en cours d'analyse.
• Accès aux éléments de réseau (Art 73) : dégroupage de la boucle locale, éléments de réseau actifs/virtuels, interfaces ouvertes, colocalisation, services de gros pour revente, interconnexion, services associés (identité, localisation, présence).
• Contrôle des prix (Art 74) : orientation vers les coûts, comptabilité analytique, prévention de l'étranglement des prix ; rendement raisonnable des capitaux tenant compte du risque d'investissement ; vérification annuelle indépendante de la comptabilité analytique.
• Tarifs de terminaison vocale (Art 75) : le Règlement délégué (UE) 2021/654 de la Commission a adopté les tarifs maximums de terminaison vocale fixes et mobiles uniques à l'échelle de l'Union, examinés tous les cinq ans.
• Entreprises de gros uniquement (Art 80) : quand l'entreprise de position dominante n'a pas de présence au détail, seules les obligations de non-discrimination, d'accès spécifique et de tarification équitable/raisonnable s'appliquent.
• Migration des infrastructures en cuivre (Art 81) : l'ARN assure un calendrier de décommissionnement transparent et qu'un produit d'accès alternatif d'au moins qualité comparable est disponible avant le retrait du cuivre.
• Séparation fonctionnelle (Art 77) : dernier recours uniquement, approbation préalable de la Commission requise ; exige que l'intégration verticale place les activités d'accès de gros dans une entité indépendante sur le plan opérationnel.

L'Article 54 impose des échéances nationales contraignantes pour deux bandes 5G prioritaires. Avant le 31 décembre 2020, les États membres doivent prendre les mesures appropriées pour réorganiser et autoriser l'utilisation de blocs suffisamment grands et contigus de la bande 3,4-3,8 GHz, et autoriser l'utilisation d'au moins 1 GHz de la bande 24,25-27,5 GHz en ondes millimétriques (sous réserve de la demande du marché et de la faisabilité de la migration). Ces échéances s'appliquent aux bandes 5G les plus couramment utilisées à l'international et représentent la contribution directe du Code aux cibles de la Société Gigabit 5G 2025.

Les États membres doivent autoriser le transfert ou la location des droits d'usage individuels à d'autres entreprises selon la procédure la moins onéreuse. Les refus exigent une justification : pour le transfert, uniquement si existe un risque clair d'incapacité de remplir les conditions ; pour la location, uniquement si le bailleur ne restera pas responsable du respect des conditions. Les ARN peuvent imposer des plafonds de spectre, réserver du spectre pour les nouveaux entrants, et interdire certains transferts pour remédier aux distorsions du marché post-transaction, sur la base d'une évaluation objective prospective du marché (Art 52).

La règle des 30 mois (Art 53) exige que les États membres autorisent l'utilisation du spectre harmonisé dans les 30 mois suivant l'adoption de la mesure d'harmonisation technique pertinente, avec des exceptions strictement définies pour la sécurité, les interférences transfrontalières, la complexité de la migration et la force majeure, chacune soumise à un examen bisannuel.

Les ARN doivent définir les marchés pertinents de communications électroniques suivant la Recommandation de la Commission sur les marchés pertinents (mise à jour en 2020 en tant que Recommandation 2020/2245) et les lignes directrices de position dominante, en utilisant un test à trois critères pour les marchés non listés dans la Recommandation : (a) barrières élevées et non-temporaires d'entrée structurelles, juridiques ou réglementaires ; (b) une structure de marché ne tendant pas vers une concurrence effective dans l'horizon temporel pertinent ; (c) les règles de concurrence seules insuffisantes pour traiter adéquatement la défaillance du marché. Les examens du marché doivent être achevés dans les cinq ans (ou trois ans si déclenchés par une Recommandation révisée). Les marchés transnationaux peuvent être définis par décision de la Commission à l'initiative du BEREC ; quand ils sont définis, les ARN doivent mener l'analyse conjointement et imposer les mesures.

Le Code renforce considérablement les exigences d'indépendance des ARN. Les ARN doivent être juridiquement et fonctionnellement indépendantes de tous les opérateurs fournissant des réseaux, équipements ou services. Les chefs doivent être nommés par sélection transparente ouverte au mérite, avec un mandat minimum de trois ans ; le renvoi n'est permissible que selon les motifs préétablis fixés par la loi, et les membres renvoyés peuvent en appeler aux tribunaux. Les ARN doivent disposer de budgets annuels séparés rendus publics et d'un personnel suffisant pour participer de manière significative aux activités du BEREC. Seul l'organe d'appel en vertu de l'Article 31 peut suspendre ou annuler les décisions des ARN. Les États membres où l'État conserve des intérêts de propriété dans les opérateurs doivent assurer une séparation structurelle entre les fonctions réglementaires et opérationnelles.

L'Article 84 exige que les États membres assurent à tous les consommateurs l'accès à un prix abordable à : (a) un service adéquat d'accès à internet haut débit à un emplacement fixe ; et (b) des services de communications vocales à un emplacement fixe. L'« accès internet haut débit adéquat » doit supporter au moins l'ensemble minimal de services de l'Annexe V et être défini en utilisant les rapports de meilleures pratiques du BEREC sur les niveaux de bande passante nationaux. Les États membres peuvent étendre à l'accès internet non fixe (mobile) pour assurer la participation sociale et économique complète.

Quand les prix au détail ne sont pas abordables pour les consommateurs à faibles revenus ou ayant des besoins spécifiques, l'Article 85 exige que les États membres assurent l'accessibilité par l'aide directe (bons ou versements) ou en exigeant de tous les fournisseurs qu'ils offrent des options de tarifs sociaux ou des paquets. Seulement si une exception où cela imposerait un fardeau excessif, les États membres peuvent désigner des fournisseurs spécifiques pour offrir des tarifs sociaux, et même dans ce cas au moins un choix de fournisseurs doit être assuré. Les fournisseurs désignés peuvent être compensés pour les fardeaux de coûts nets injustes, calculés selon la méthodologie de l'Annexe VII incluant les avantages intangibles de la fourniture du service universel.

L'Article 101 impose l'harmonisation complète des Articles 102-115 : les États membres ne peuvent pas maintenir ou introduire des dispositions de protection des utilisateurs finaux qui diffèrent de celles (que ce soit plus ou moins rigoureuses). Une période transitoire jusqu'au 21 décembre 2021 permet le maintien des dispositions nationales existantes plus strictes en vigueur le 20 décembre 2018, pourvu qu'elles soient proportionnées. Dispositions individuelles clés :

• Résumé du contrat (Art 102) : avant d'être lié, les consommateurs doivent recevoir un résumé concis (maximum une page A4 ; maximum trois pour les paquets) couvrant les caractéristiques du service, le prix, la durée, les conditions de renouvellement/résiliation, l'accessibilité pour les utilisateurs handicapés, et le résumé de la qualité de l'accès à internet. La Commission a adopté un modèle standardisé avant le 21 décembre 2019.
• Outils de comparaison (Art 103) : les autorités compétentes doivent assurer au moins un outil de comparaison indépendant gratuit pour les prix et la qualité des services d'accès à internet et des services de communications interpersonnelles basés sur le numéro. Les tiers peuvent réutiliser les informations publiées gratuitement dans des formats de données ouvertes.
• Contrat maximal de 24 mois (Art 105) : aucun consommateur ne peut être verrouillé dans une période d'engagement plus longue que 24 mois. Après renouvellement automatique, résiliation à tout moment avec un préavis d'un mois sans coût au-delà des charges de service pendant le préavis. Information annuelle sur le meilleur tarif requise. Toute divergence significative récurrente entre la performance réelle et contractée du service d'accès à internet constitue une raison de résiliation gratuite.
• Changement et portabilité des numéros (Art 106) : continuité du service d'accès à internet lors du changement de fournisseur ; perte de service maximale d'1 jour ouvrable. Portabilité des numéros dans un jour ouvrable à partir de la date convenue. Le fournisseur destinataire dirige le processus. Mécanisme de compensation pour les retards.
• Communications d'urgence (Art 109) : tous les utilisateurs finaux de services de communications interpersonnelles basés sur le numéro doivent pouvoir accéder aux services d'urgence gratuitement via le 112 et les numéros d'urgence nationaux. Les informations de localisation de l'appelant (coordonnées géographiques pour mobile ; adresse physique pour fixe) doivent être fournies gratuitement immédiatement lors de la mise en place de l'appel d'urgence.
• Système d'alerte public (Art 110) : avant le 21 juin 2022, les États membres doivent assurer que les alertes publiques pour les urgences majeures imminentes et les catastrophes soient transmises par les services mobiles basés sur le numéro à tous les utilisateurs finaux dans les zones affectées. Les systèmes alternatifs équivalents sont permis sous réserve des lignes directrices du BEREC.

Les fournisseurs de réseaux publics de communications électroniques et de services publics de communications électroniques disponibles doivent prendre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour gérer les risques posés à la sécurité de leurs réseaux et services. Les mesures doivent être proportionnées au risque, et doivent inclure, si approprié, des mesures pour prévenir et minimiser l'impact des incidents de sécurité sur les utilisateurs finaux et sur d'autres réseaux et services. Le Code mentionne explicitement le chiffrement (y compris le chiffrement de bout en bout si approprié) comme une mesure qui devrait être promue et peut être rendue obligatoire par acte d'exécution.

Les fournisseurs doivent notifier l'autorité compétente sans délai excessif des incidents de sécurité qui ont un impact significatif sur le fonctionnement des réseaux ou services. L'autorité compétente doit évaluer l'impact en utilisant des critères incluant : nombre d'utilisateurs affectés, durée, propagation géographique, étendue de la perturbation fonctionnelle, et impact économique et sociétal. L'autorité compétente peut informer le public ou exiger des fournisseurs de le faire si c'est dans l'intérêt public. Les rapports récapitulatifs annuels sur les notifications reçues sont soumis à la Commission et l'ENISA.

Les fournisseurs doivent aussi informer les utilisateurs finaux affectés par un risque particulier et significatif ou une menace à la sécurité de leurs services, et conseiller sur les mesures de protection que les utilisateurs finaux peuvent prendre. La Commission peut adopter des actes d'exécution sur les mesures de sécurité techniques et organisationnelles et sur les formats et procédures de notification.

Les autorités compétentes peuvent émettre des instructions contraignantes en matière de sécurité, exiger des fournisseurs qu'ils soumettent des informations et documentation, et ordonner des audits de sécurité (dont le coût est supporté par le fournisseur) menés par des organismes indépendants qualifiés ou des autorités nationales. Les autorités compétentes peuvent obtenir l'aide des équipes nationales CSIRT (Computer Security Incident Response Team) si nécessaire. Ces outils d'application assurent que les obligations de l'Article 40 ne sont pas simplement aspirationnelles : les instructions contraignantes appuyées par des pénalités (Article 29) donnent un effet pratique au chapitre sécurité. Le cadre des Articles 40-41 a été par la suite modifié et complété par la Directive NIS 2 (2022/2555/UE), qui étend les exigences de cybersécurité fondamentales à un plus large éventail d'entités essentielles et importantes.