El Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas

El paquete de telecomunicaciones de 2002 había sido modificado dos veces (en 2007 y 2009 por las Directivas 2009/136/CE y 2009/140/CE) pero nunca refundido. En 2016, cuando la Comisión lanzó su Paquete de Conectividad, se había acumulado una divergencia significativa en la gestión del espectro, los derechos de los usuarios finales y el tratamiento regulatorio de los servicios sobre el top como WhatsApp y Skype. La inversión en redes de muy alta capacidad rezagaba los objetivos de la Comisión. La estructura de cuatro directivas hacía que la reforma coherente fuera difícil.

El Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (EECC), adoptado el 11 de diciembre de 2018, aborda todos estos problemas en un único instrumento. Su innovación más citada es la adición explícita de conectividad como cuarto objetivo regulatorio junto con la competencia, el mercado interior y la protección de los intereses de los usuarios finales. Esta reorientación del marco regulatorio en torno al despliegue de redes de muy alta capacidad recorre todo el Código: desde el capítulo de espectro hasta el remedio de coinversión y las obligaciones de encuesta geográfica.

El Código se basa en el Artículo 114 TFUE (armonización del mercado interior). Cubre redes de comunicaciones electrónicas, servicios, instalaciones asociadas y servicios, y ciertos aspectos de equipos terminales. No se aplica al contenido o servicios editoriales (cubiertos por la Directiva SMAV 2010/13/UE), al acceso a internet abierto o reglas de itinerancia (Reglamento (UE) 2015/2120 y Reglamento (UE) 531/2012), o al equipo radioeléctrico per se (Directiva 2014/53/UE). La Directiva ePrivacidad (2002/58/CE) se guarda expresamente y no es refundida por el EECC.

El Código entró en vigor el 20 de diciembre de 2018 (el día después de la publicación en el DO). Los Estados miembros debían transponerlo antes del 21 de diciembre de 2020, fecha desde la cual las cuatro directivas de 2002 fueron derogadas simultáneamente.

El Código tiene 127 artículos en cuatro Partes y 13 Anexos. La Parte I (arts. 1-41) establece el marco: objetivos, definiciones, gobernanza institucional (ARN y BEREC), régimen de autorización general, consulta, resolución de disputas y seguridad de redes. La Parte II (arts. 42-83) cubre redes: acceso al mercado y despliegue, espectro radioeléctrico, acceso e interconexión, análisis de mercado de PES, remedios ex ante y regulación minorista. La Parte III (arts. 84-115) cubre servicios: servicio universal, numeración y derechos de usuarios finales. La Parte IV (arts. 116-127) contiene las disposiciones finales: actos delegados, actos de ejecución, revisión, transposición y derogación.

El artículo 76 es la innovación característica del Código en regulación de acceso. Cuando una empresa designada como PES ofrece compromisos abiertos de coinversión para desplegar una nueva red de muy alta capacidad (fibra óptica completamente u equivalente), y los compromisos cumplen con las condiciones del Anexo IV (acceso abierto, términos justos, divulgación pública, protección de solicitantes de acceso, buena fe, términos comerciales genuinos), la ARN realiza una prueba de mercado. Si al menos un acuerdo de coinversión ha sido firmado, la ARN puede hacer que los compromisos sean vinculantes y debe abstenerse de imponer obligaciones adicionales de acceso de PES en los nuevos elementos de red de muy alta capacidad durante el período de vinculación.

Los compromisos de coinversión deben ser vinculantes durante al menos siete años (art. 79). Esto crea certeza regulatoria para inversores en nuevas redes de fibra: ofreciendo acceso de coinversión abierto, el operador puede neutralizar obligaciones de acceso ex ante en la nueva infraestructura, siempre que la oferta de coinversión sea genuinamente abierta. BEREC ha publicado directrices sobre la aplicación coherente del artículo 76 en todos los Estados miembros.

Independientemente de si una empresa ha sido designada como PES, las ARN pueden imponer acceso a cableado y cables dentro de edificios o hasta el primer punto de concentración o distribución donde la replicación es económicamente ineficiente o prácticamente imposible (artículo 61(3)). Esta obligación "simétrica" (llamada así porque se aplica independientemente del estado de PES) es la respuesta del Código a la barrera física de la infraestructura dentro de edificios: no tiene sentido comercial que múltiples operadores instalen cableado separado en un bloque de apartamentos.

Las ARN pueden extender obligaciones de acceso simétrico más allá del primer punto de concentración donde existan barreras altas y no transitorias a la replicación, sujeto a revisión de la Comisión y BEREC. Las directrices de BEREC sobre acceso simétrico fueron publicadas antes del 21 de diciembre de 2020. Esta disposición efectivamente permite a las ARN exigir acceso pasivo en áreas urbanas densas sin necesidad de completar un análisis completo de mercado de PES.

Cuando una ARN concluye tras análisis de mercado que existe PES y la competencia efectiva está ausente, debe imponer al menos un remedio utilizando los medios menos intrusivos. Las herramientas disponibles son:

• Transparencia (art. 69): ofertas de referencia con precios, información contable, especificaciones técnicas, condiciones de migración. BEREC publicó criterios mínimos antes del 21 de diciembre de 2019.
• No discriminación (art. 70): equivalencia de insumos (EoI) – mismos plazos, términos, condiciones, sistemas y procesos para todos los solicitantes de acceso, incluido el operador mismo.
• Separación contable (art. 71): cuentas separadas para actividades minoristas y de transferencia interna; precios de transferencia interna transparentes.
• Acceso de ingeniería civil (art. 72): acceso a edificios, entradas, cables, antenas, torres, postes, mástiles, conductos, registros, armarios, independientemente del mercado relevante bajo análisis.
• Acceso a elementos de red (art. 73): desagregación de bucle local, elementos de red activos/virtuales, interfaces abiertas, co-ubicación, servicios mayoristas para reventa, interconexión, servicios asociados (identidad, ubicación, presencia).
• Control de precios (art. 74): orientación de costos, contabilidad de costos, prevención de presión de precios; retorno razonable del capital contabilizando el riesgo de inversión; verificación anual independiente de contabilidad de costos.
• Tasas de terminación de voz (art. 75): el Reglamento Delegado de la Comisión (UE) 2021/654 adoptó tasas de terminación de voz máximas únicas de la Unión tanto para redes fijas como móviles, revisadas cada cinco años.
• Empresas solo mayoristas (art. 80): cuando la empresa designada como PES no tiene presencia minorista, solo se aplican obligaciones de no discriminación, acceso específico y fijación de precios justa/razonable.
• Migración de cobre heredado (art. 81): la ARN asegura un cronograma de desmantelamiento transparente y un producto de acceso alternativo de al menos calidad comparable esté disponible antes de la retirada del cobre.
• Separación funcional (art. 77): solo como último recurso, requiere aprobación previa de la Comisión; requiere que la integración vertical coloque las actividades de acceso mayorista en una entidad operacionalmente independiente.

El artículo 54 impone plazos nacionales vinculantes para dos bandas 5G prioritarias. Antes del 31 de diciembre de 2020, los Estados miembros deben tomar medidas apropiadas para reorganizar y permitir el uso de bloques contiguos suficientemente grandes de la banda pionera de 3,4-3,8 GHz, y permitir el uso de al menos 1 GHz de la banda de ondas milimétricas 24,25-27,5 GHz (sujeto a demanda del mercado y viabilidad de migración). Estos plazos se aplican a las bandas 5G internacionales más comúnmente utilizadas y representan la contribución directa del Código a los objetivos de la Sociedad Gigabit 5G de 2025.

Los Estados miembros deben permitir la transferencia o arrendamiento de derechos individuales de uso a otras empresas bajo el procedimiento menos gravoso. Las denegaciones requieren justificación: en transferencia, solo cuando hay riesgo claro de incapacidad de cumplir condiciones; en arrendamiento, solo cuando el arrendador no permanecerá responsable del cumplimiento. Las ARN pueden imponer límites de espectro, reservar espectro para nuevos participantes, y prohibir ciertas transferencias para remediar distorsiones del mercado post-transacción, basadas en una evaluación prospectiva objetiva del mercado (art. 52).

La regla de 30 meses (art. 53) requiere que los Estados miembros permitan el uso de espectro armonizado dentro de 30 meses de la adopción de la medida de armonización técnica relevante, con excepciones estrictamente definidas por seguridad, interferencia transfronteriza, complejidad de migración y fuerza mayor, cada una sujeta a revisión bienal.

Las ARN deben definir mercados de comunicaciones electrónicas relevantes siguiendo la Recomendación de la Comisión sobre mercados relevantes (actualizada en 2020 como Recomendación 2020/2245) y las directrices de PES, utilizando una prueba de tres criterios para mercados no en la Recomendación: (a) barreras altas y no transitorias estructurales, legales o regulatorias a la entrada; (b) estructura de mercado que no tiende hacia competencia efectiva en el horizonte de tiempo relevante; (c) la ley de competencia por sí sola insuficiente para abordar adecuadamente el fallo del mercado. Las revisiones de mercado deben completarse dentro de cinco años (o tres años cuando se activan por una Recomendación revisada). Los mercados transnacionales pueden ser definidos por decisión de la Comisión a iniciativa de BEREC; cuando se define, las ARN deben realizar conjuntamente el análisis e imponer remedios.

El Código refuerza sustancialmente los requisitos de independencia de las ARN. Las ARN deben ser legal y funcionalmente independientes de todos los operadores que proveen redes, equipos o servicios. Los directores deben ser nombrados mediante selección abierta transparente por mérito, con término mínimo de tres años; la destitución es permisible solo por motivos previamente establecidos en la ley, y los miembros destituidos pueden apelar ante los tribunales. Las ARN deben tener presupuestos anuales separados hechos públicos y personal suficiente para participar significativamente en actividades de BEREC. Solo el órgano de apelación bajo el artículo 31 puede suspender u anular decisiones de ARN. Los Estados miembros donde el estado retiene intereses de propiedad en operadores deben asegurar separación estructural entre funciones regulatorias y operacionales.

El artículo 84 requiere que los Estados miembros aseguren que todos los consumidores tengan acceso a un precio asequible a: (a) un servicio de acceso a Internet de banda ancha adecuado en una ubicación fija; y (b) servicios de comunicaciones de voz en una ubicación fija. "Acceso a Internet de banda ancha adecuado" debe soportar al menos el conjunto mínimo de servicios en el Anexo V y ser definido utilizando los mejores informes de prácticas de BEREC sobre niveles de ancho de banda nacional. Los Estados miembros pueden extender al acceso a Internet no fijo (móvil) para asegurar participación social y económica completa.

Cuando los precios minoristas no son asequibles para consumidores de bajos ingresos o necesidades especiales, el artículo 85 requiere que los Estados miembros aseguren la asequibilidad mediante apoyo directo (vales o pagos) o requiriendo que todos los proveedores ofrezcan opciones o paquetes de tarifas sociales. Solo como excepción, cuando esto impondría una carga excesiva, los Estados miembros pueden designar proveedores específicos para ofrecer tarifas sociales – y aún así debe asegurarse una elección de proveedores. Los proveedores designados pueden ser compensados por cargas netas injustas de costos, calculadas bajo la metodología del Anexo VII incluyendo beneficios intangibles de la provisión de servicio universal.

El artículo 101 impone armonización plena sobre los artículos 102-115: los Estados miembros no pueden mantener o introducir disposiciones de protección de usuarios finales que difieran de esas disposiciones (ya sean más o menos estrictas). Un período de transición hasta el 21 de diciembre de 2021 permite la retención de disposiciones nacionales existentes más estrictas en vigor el 20 de diciembre de 2018, siempre que sean proporcionadas. Disposiciones individuales clave:

• Resumen del contrato (art. 102): antes de ser vinculados, los consumidores deben recibir un resumen conciso (máximo una página A4; máximo tres para paquetes) cubriendo características del servicio, precio, duración, condiciones de renovación/terminación, accesibilidad para usuarios discapacitados y resumen de calidad de acceso a Internet. La Comisión adoptó una plantilla estandarizada antes del 21 de diciembre de 2019.
• Herramientas de comparación (art. 103): las autoridades competentes deben asegurar al menos una herramienta de comparación independiente y gratuita para precios y calidad de servicios de acceso a Internet y servicios de comunicaciones interpersonales basados en números. Terceros pueden reutilizar información publicada de forma gratuita en formatos de datos abiertos.
• Contrato máximo de 24 meses (art. 105): ningún consumidor puede ser vinculado a un período de compromiso superior a 24 meses. Después de renovación automática, terminación en cualquier momento con un mes de aviso sin costo más allá de cargos de servicio durante el aviso. Información anual de mejor tarifa requerida. Discrepancia recurrente y significativa entre rendimiento real y de acceso a Internet contratado constituye motivo para terminación gratuita.
• Cambio y portabilidad de números (art. 106): continuidad del servicio de acceso a Internet durante el cambio de proveedor; pérdida máxima de servicio de un día hábil. Portabilidad de números dentro de un día hábil desde la fecha acordada. El proveedor receptor lidera el proceso. Mecanismo de compensación por demoras.
• Comunicaciones de emergencia (art. 109): todos los usuarios finales de servicios de comunicaciones interpersonales basados en números deben poder acceder a servicios de emergencia de forma gratuita mediante 112 y números de emergencia nacionales. La información de ubicación de la persona que llama (coordenadas geográficas para móvil; dirección física para fijo) debe ser proporcionada de forma gratuita inmediatamente al configurar la llamada de emergencia.
• Sistema de alerta pública (art. 110): antes del 21 de junio de 2022, los Estados miembros deben asegurar que las alertas públicas de emergencias importantes inminentes y desastres sean transmitidas por servicios móviles basados en números a todos los usuarios finales en áreas afectadas. Los sistemas equivalentes alternativos son permitidos sujeto a directrices de BEREC.

Los proveedores de redes de comunicaciones electrónicas públicas y servicios de comunicaciones electrónicas públicamente disponibles deben tomar medidas técnicas y organizacionales apropiadas para gestionar los riesgos que plantean la seguridad de sus redes y servicios. Las medidas deben ser proporcionadas al riesgo e incluir, cuando sea apropiado, medidas para prevenir y minimizar el impacto de incidentes de seguridad en usuarios finales y en otras redes y servicios. El Código explícitamente menciona el cifrado (incluyendo cifrado de extremo a extremo cuando sea apropiado) como una medida que debe ser promovida y puede ser hecha obligatoria por acto de ejecución.

Los proveedores deben notificar a la autoridad competente sin demora injustificada de incidentes de seguridad que tengan un impacto significativo en la operación de redes o servicios. La autoridad competente debe evaluar el impacto usando criterios incluyendo: número de usuarios afectados, duración, extensión geográfica, grado de disrupción funcional e impacto económico y social. La autoridad competente puede informar al público o requerir a los proveedores hacerlo cuando esto esté en interés público. Los informes anuales resumidos sobre notificaciones recibidas son presentados a la Comisión y ENISA.

Los proveedores también deben informar a los usuarios finales afectados por un riesgo particular y significativo o amenaza a la seguridad de sus servicios, y aconsejar sobre medidas protectoras que los usuarios finales pueden tomar. La Comisión puede adoptar actos de ejecución sobre medidas de seguridad técnicas y organizacionales y sobre formatos y procedimientos de notificación.

Las autoridades competentes pueden emitir instrucciones de seguridad vinculantes, requerir a los proveedores presentar información y documentación, y ordenar auditorías de seguridad (cuyo costo es soportado por el proveedor) realizadas por cuerpos independientes calificados o autoridades nacionales. Las autoridades competentes pueden obtener asistencia de unidades CSIRT (Equipo de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática) nacionales cuando sea necesario. Estas herramientas de cumplimiento aseguran que las obligaciones del artículo 40 no sean simplemente aspiracionales: instrucciones vinculantes respaldadas por sanciones (artículo 29) dan efecto práctico al capítulo de seguridad. El marco del artículo 40-41 fue posteriormente modificado y complementado por la Directiva NIS 2 (2022/2555/UE), que extiende requisitos de ciberseguridad de base ampliados a un rango más amplio de entidades esenciales e importantes.