Legislació de la UE en català
Traducció no oficial
LA COMISSIÓ EUROPEA,
Tenint en compte el Tractat de Funcionament de la Unió Europea, i en particular el primer paràgraf de l'apartat 2 de l'article 108 del mateix,,
Tenint en compte l'Acord sobre l'Espai Econòmic Europeu, i en particular la lletra a) de l'apartat 1 de l'article 62,,
Tenint en compte les decisions per les quals la Comissió va iniciar el procediment establert en l'apartat 2 de l'article 108 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, en relació amb l'ajuda SA.33623 (2012/C, ex 11/NN) [E0001]; SA.33624 (2012/C, ex 2011/CP) [E0002]; SA.33451 (2012/C, ex 2012/NN) [E0003]; i SA.33581 (2012/C) [E0004].,
Haver demanat a les persones interessades que presentin els seus comentaris d'acord amb les disposicions esmentades anteriorment, i tenint en compte els seus comentaris,,
Atenent que:
(1) El 28 de gener de 2011 i el 2 d'agost de 2011, la Comissió va rebre tres queixes del fons d'inversió S.C. FP Proprietatea SA ("FP" o "el denunciant") en relació amb la venda d'electricitat per S.C. Hidroelectrica SA ("Hidroelectrica") a diversos compradors a preus suposadament establerts per sota del nivell de mercat.
(2) El 25 d'abril de 2012, la Comissió va informar a Romania que havia decidit iniciar el procediment establert en l'apartat 2 de l'article 108 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea [E0005] ("TFUE") respecte a les suposades mesures d'ajuda estatal, d'ara endavant denominades conjuntament "les decisions d'obertura":
(3) Les decisions d'obertura es van publicar al Diari Oficial de la Unió Europea [E0006] La Comissió va demanar a les autoritats romaneses i a les parts interessades que presentessin els seus comentaris.
(4) El 23 de juliol de 2012 les autoritats romaneses van facilitar a la Comissió els seus comentaris sobre les decisions d'obertura.
(5) La Comissió va rebre comentaris d'11 [E0007] interessats, és a dir:
(6) Les autoritats romaneses van respondre als comentaris dels interessats el 15 de gener de 2013 en el cas SA.33624 i el 24 de març de 2013 en els casos SA.33451 i SA.33581.
(7) La Comissió va sol·licitar més informació a les autoritats romaneses:
(8) Les autoritats romaneses van proporcionar més informació:
(9) L'11 de març de 2014, la Comissió va enviar una sol·licitud d'aclariments addicionals a Energy Holding sobre els seus comentaris realitzats en el cas SA.33451 (comerciants d'electricitat). Energy Holding va respondre el 8 de maig de 2014.
(10) La Comissió va rebre més comunicacions de les parts interessades:
(11) Aquesta secció descriu les parts contractants (és a dir, Hidroelectrica i presumptes beneficiaris), així com els contractes de venda d'electricitat, en el context del mercat elèctric romanès.
(12) Hidroelectrica es va crear el 2000, quan el Govern romanès va crear quatre empreses independents totalment estatals. Hidroelectrica es regeix pel dret de societats ordinari. El seu capital social és propietat de l'Estat romanès a través del Ministeri d'Assumptes Econòmics i Comerç (80.056 %) i el demandant (19.943 %). L'Estat romanès està representat a les juntes generals d'accionistes i designa membres de la Junta Directiva d'Hidroelectrica. De fet, els membres de la Junta Directiva d'Hidroelectrica poden combinar aquesta funció amb els càrrecs governamentals [E0008].
(13) Hidroelectrica és el principal productor d'electricitat de Romania amb una capacitat de producció anual d'al voltant de 17,5 TWh en un any hidrològic normal. Hidroelectrica produeix electricitat a través de preses i plantes de generació de rius. No obstant això, aquesta producció està subjecta a àmplies variacions depenent de les condicions hidrològiques: el 2004, la producció de Hidroelectrica era de 17,6 TWh mentre que el 2009 era de 16,4 TWh i el 2010, de 21,3 TWh. El 2013, la quota de mercat de Hidroelectrica era de 28,24 %, per davant de Complexul Energetic Oltenia, un productor d'electricitat basat en el termocarbó, amb una quota de mercat del 20,83 % i Nuclearelectrica amb una quota de mercat del 20,65 %.
(14) L'estructura de costos de Hidroelectrica es caracteritza per alts costos fixos (relacionats amb l'amortització de preses d'energia i d'obres civils i el manteniment regular) i baixos costos de producció variable. Aquesta estructura de costos sovint té costos marginals més baixos que altres fonts d'electricitat, en particular els combustibles fòssils. Aquesta estructura de costos es deriva del fet que les polítiques de producció d'electricitat basades en fonts d'energia hidroelèctrica no solen tenir costos marginals o costos marginals per cada productor. Més enllà de la regla bàsica que els costos totals s'han de recuperar a llarg termini per a la generació d'energia hidroelèctrica (o d'altres fonts d'energia), no hi ha regles econòmiques prescriptives o normatives per a la determinació de preus òptims, independentment de la producció venuda a cada comprador. Tanmateix, a causa de la seva dependència del nivell d'hidrologia i la seva incapacitat d'ajustar la seva base de costos fixos, Hidroelectrica, per tant, requereix una producció estable per a la seva producció a llarg termini per produir ingressos estables i previsibles.
(15) El 2005, quan es van signar la majoria dels contractes en investigació, l'estratègia d'Hidroelectrica consistia a modernitzar i construir noves instal·lacions hidroelèctriques amb una capacitat d'1,6 GW. La inversió total es va estimar en 5,9 000 milions d'euros en el període 2005-2025.
(16) Els clients amb els quals Hidroelectrica va entrar en els contractes sota investigació van ser:
(17) Hidroelectrica va concloure 14 contractes per al subministrament d'electricitat als presumptes beneficiaris, és a dir, un contracte amb cadascun dels vuit comerciants d'electricitat, excepte Electrica [E0013], Electrocarbon, Elsid i Alro, i dos contractes d'1 any amb ArcelorMittal. Les principals característiques d'aquests contractes es descriuen detalladament en els considerants 19 a 23, a continuació, es fa referència a les decisions d'obertura en cada cas i a l'Annex I d'aquesta Decisió.
(18) Data de signatura dels contractes: Nou contractes ja estaven en vigor el 2007, és a dir, en el moment de l'adhesió de Romania a la UE, i cinc contractes es van signar després de l'adhesió de Romania a la UE [E0014].
(19) Durada dels contractes: La majoria dels contractes es van signar per períodes llargs, d'entre 5 i 10 anys, és a dir: cinc contractes es van concloure per un període inicial de 10 anys [E0015]; dos contractes es van concloure per un període inicial de 7 anys [E0016]; i tres contractes es van concloure per un període inicial de 5 anys [E0017], dos dels quals es van prorrogar per períodes addicionals de 5 anys el 2004 [E0018]; els quatre contractes restants es van concloure per períodes d'1 any [E0019] o menys [E0020].
(20) Estat actual dels contractes: Només el contracte amb Alro segueix en vigor. Tots els altres contractes van ser: (i) rescindit pel receptor d'Hidroelectrica durant el procediment d'insolvència el 2012; (ii) rescindit individualment per una de les parts [E0021]; o (iii) expirat [E0022].
(21) Preus del contracte aplicats: els preus establerts en els contractes objecte d'investigació eren preus ad hoc negociats amb cada comprador i no determinats per referència a una xarxa aranzelària preexistent aplicada per Hidroelectrica, per exemple, com a descompte o marcatge en una tarifa aplicable o com a pas aranzelari.
(22) Dret de les parts a rescindir el contracte unilateralment:
(23) El comerç d'electricitat a Romania en el període considerat podria tenir lloc en dos mercats: (i) el mercat elèctric regulat en el qual l'electricitat es comercialitza sobre la base d'aranzels i condicions regulades; i (ii) el mercat elèctric competitiu en el qual l'electricitat es comercialitza lliurement, fins i tot a través de dos tipus principals de contractes: contractes bilaterals negociats en el mercat centralitzat, i contractes bilaterals negociats lliurement, l'anomenat mercat de contractes negociats directament.
(24) Les transaccions sobre el mercat elèctric regulat s'implementen a través d'acords marc de compra-venda celebrats entre els productors d'electricitat actius en el mercat regulat, incloent Hidroelectrica, i els "proveïdors d'últim recurs", que garanteixen la distribució de l'electricitat a l'usuari final. Els proveïdors d'últim recurs tenen l'obligació de subministrar electricitat als consumidors elegibles que són: (i) els consumidors finals que no exerceixen el seu dret a triar el seu proveïdor i comprar electricitat en el mercat competitiu; o (ii) les llars i els clients no familiars que tenen menys de 50 empleats i una facturació anual inferior a 10 milions d'euros [E0028].
(25) En els mercats regulats, l'Autoritat Reguladora de l'Energia de Romania ("ANRE") estableix els preus i volums a lliurar pels productors d'electricitat ex ante cada any. D'acord amb la sol·licitud d'ANRE, Hidroelectrica està obligat a subministrar electricitat a l'engròs als distribuïdors que subministren electricitat al detall en el mercat regulat. Els preus a l'engròs pagats a Hidroelectrica són fixats per ANRE sobre la base d'un nivell justificat de costos elegibles més una taxa de rendibilitat. Entre 2004 i 2010, els preus a l'engròs pagats a Hidroelectrica van ser els següents (RON/MWh) [E0029]:
(26) Des de 2005, el mercat elèctric competitiu de Romania s'ha dividit en cinc mercats específics, és a dir:
(27) OPCOM es va crear en 2001, de conformitat amb la Decisió del Govern núm. 627/2000, com a societat anònima i filial de Transelectrica, l'operador del sistema de transmissió. En virtut de la llicència concedida per ANRE, OPCOM va ser designada com a plataforma per al comerç a l'engròs d'electricitat a Romania. OPCOM és l'única borsa d'energia a Romania que ofereix un marc per al comerç d'electricitat i té un paper facilitador.
(28) Hi ha cinc grans tipus de segment de mercat en OPCOM: (i) el mercat de dia; (ii) el mercat intradia, que ha estat administrat per OPCOM només a partir de juliol de 2011, (iii) els mercats bilaterals centralitzats a través de la subhasta pública ("OPCOM-PCCB") i el mercat centralitzat per als contractes bilaterals a través de la negociació contínua ("PCCB-NC"); (iv) el mercat centralitzat per als certificats d'emissió de gasos d'efecte hivernacle, i (v) els certificats verds i els certificats d'emissió de gasos d'efecte hivernacle no impliquen directament el comerç d'electricitat i, per tant, no es descriuen a continuació.
(29) En el moment de l'adhesió de Romania a la UE el 2007, l'electricitat es comercialitzava principalment en el mercat elèctric regulat (aproximadament 29 TWh o al voltant del 55 % de la demanda final). En el mercat elèctric competitiu, l'electricitat es comercialitzava: (i) en OPCOM-PCCB, i (ii) en el mercat de dia, tots dos administrats per OPCOM; després (iii) sota contractes negociats directament, sovint de llarga durada, tant a l'engròs com al detall, (iv) en el mercat d'equilibri, en el qual el sistema de transmissió és l'únic comprador, i finalment (v) en el mercat d'exportació (3,3 TWh el 2007). Entre 2007 i 2010, les vendes d'electricitat en aquests mercats no regulats a Romania van ser les següents [E0030]:
(30) Amb vendes anuals de 18,2 TWh i una quota de mercat del 30,2 % de mitjana en el període 2007-2010, Hidroelectrica era (i continua sent) el principal productor d'electricitat de Romania. Des de 2003, en línia amb l'obertura progressiva del mercat als compradors d'electricitat amb dret a triar els seus proveïdors, les vendes d'Hidroelectrica es van realitzar principalment a través de contractes bilaterals negociats directament.
(31) Els contractes d'Hidroelectrica amb els comerciants d'electricitat Electrocarbon, Elsid i Alro es van concloure en el mercat per a contractes negociats directament. Els dos contractes amb ArcelorMittal per a subministraments d'electricitat de 2010 i 2011 es van concloure en OPCOM-PCCB, seguint el principi del preu d'oferta més alt. Encara que l'avaluació econòmica i legal dels contractes objecte d'examen ha de referir-se al context més ampli del mercat elèctric romanès, dos segments en aquest mercat són, per tant, rellevants i preocupats pels contractes d'Hidroelectrica que són objecte d'aquesta Decisió:
(32) En el segment de mercat OPCOM-PCCB, OPCOM organitza subhastes públiques per a la venda i compra d'electricitat. Les ofertes de venda o compra per cada proveïdor o consumidor es sotmeten a l'operador de mercat. Cada oferta ha d'especificar el següent: (i) o bé el preu mínim al qual la part vendrà electricitat o el preu màxim al qual comprarà electricitat; i (ii) l'acord marc sota el qual la part que fa l'oferta està planejant subministrar/comprar electricitat. Les ofertes de venda i compra especifiquen les condicions de subministrament, incloses les relatives a la quantitat d'electricitat, la durada (mínim 1 mes i fins a 1 any) i l'acord marc previst. El preu segueix el principi del millor preu d'oferta.
(33) Després de la publicació de les decisions d'obertura, la Comissió va adoptar una Decisió en aplicació de l'article 102 del TFUE, trobant que l'intercanvi de poder gestionat per OPCOM constituïa un mercat de serveis rellevant, sobre el qual OPCOM era una empresa amb una posició dominant i que estava separada del mercat per a contractes negociats directament [E0032].
(34) El mercat dels contractes negociats directament és un mercat lliure que no està regulat per ANRE. Les parts contractants negocien bilateralment quantitats, preus i altres clàusules contractuals, la qual cosa proporciona a les parts un alt grau de flexibilitat en la negociació dels termes i condicions dels contractes de venda.
(35) Per carta del 21 de febrer de 2014, la Comissió va demanar a les autoritats romaneses que li proporcionessin dades i informació sobre els contractes celebrats en el mercat romanès diferents dels contractes objecte d'aquesta Decisió i amb duracions i quantitats comparables de subministrament d'electricitat. La sol·licitud de la Comissió va cobrir tots els proveïdors d'electricitat romanesos, ja siguin de propietat estatal o privada. El 14 de maig de 2014, les autoritats romaneses van facilitar les dades sol·licitades sobre tots els contractes a llarg termini que havien estat signats pels compradors d'electricitat amb un consum d'electricitat anual de més de 150 GWh i que estaven en vigor en un moment donat entre 2007 i 2013 [E0033].
(36) En concret, les autoritats romaneses van presentar dades rellevants de 96 contractes en vigor entre 2007 i 2013 i van subratllar el fet que tots els contractes celebrats pels consumidors no titulars en el mercat minorista en condicions competitives durant el període de temps pertinent estaven subjectes a la recollida de dades ad hoc sol·licitada per la Comissió. En el costat de l'oferta, els contractes van ser celebrats per pràcticament tots els proveïdors importants actius en el mercat romanès, ja siguin productors en els sectors de l'energia nuclear o dels combustibles fòssils o comerciants que havien comprat la venda a l'engròs per a la venda minorista.
(37) Pel que fa als contractes d'Hidroelectrica, els contractes de llarga durada i quantitats similars, de mitjana, als contractes d'Hidroelectrica, que varien cada any; de mitjana, per al període 2007-2010, aquests contractes de llarga durada no contemplats en el procediment representaven 11,1 TWh d'electricitat; de mitjana, els contractes de venda d'Hidroelectrica representaven 10,5 TWh. En termes relatius, els contractes d'Hidroelectrica representaven aproximadament el 35% del volum d'electricitat subjecte a contractes negociats directament el 2007; la resta (al voltant del 24 %) es referien a contractes de menor quantia; per tant, les dades pertinents de tots els contractes que compleixen els criteris exigits per la Comissió de períodes i quantitats comparables revelen, en general, una quantitat similar a la quantitat total subministrada per Hidroelectrica en virtut dels contractes objecte del procediment.
(38) La Comissió no disposa d'informació que indiqui que la celebració dels contractes coberts per les dades subministrades per Romania es derivin d'un comportament comercial no conforme al mercat o que s'haguessin vist afectats per requisits reglamentaris; així mateix, a l'efecte de comparació amb els contractes d'Hidroelectrica sota control, Romania va destacar que els contractes de subministrament al detall basats en el subministrament a l'engròs per Hidroelectrica a les parts subjectes a la investigació (comerciants d'electricitat) s'havien exclòs de l'anàlisi, de manera que els contractes del conjunt de dades es poden considerar que representen les condicions de mercat acordades entre compradors i venedors disposats.
(39) En les decisions d'obertura, la Comissió va expressar dubtes sobre si els preus del subministrament d'electricitat en virtut dels contractes complien el mercat i no constituïen ajudes estatals.
(40) La Comissió va comparar els preus estipulats en els contractes amb els comerciants d'electricitat, Electrocarboni i Elsid amb els preus als quals es va comercialitzar electricitat en OPCOM-PCCB i va observar que els preus als quals Hidroelectrica va vendre electricitat als presumptes beneficiaris van ser entre un 10% i un 70% inferiors als preus mitjans en OPCOM-PCCB al llarg del període 2007-2010.
(41) En el cas del contracte amb Alro, la Comissió va adoptar l'opinió preliminar que Alro va obtenir un avantatge indegut en forma de preus reduïts i preferencials de l'electricitat durant el període de l'1 de gener de 2007 al 31 de desembre de 2009 i de l'1 de gener de 2010 al 31 de desembre de 2011 respectivament, basant-se en les fórmules d'indexació de preus aplicables en cada període.
(42) En el cas dels dos contractes amb ArcelorMittal, la Comissió va adoptar l'opinió preliminar que, en concloure els contractes de 2009 i 2010 per als lliuraments d'electricitat en 2010 i 2011, Hidroelectrica havia venut electricitat a preus inferiors al que es podria haver obtingut: (i) acceptant una de les ofertes paral·leles de "compra" disponibles en OPCOM en el moment per preus més alts; o (ii) mitjançant la col·locació de la seva pròpia oferta de venda en OPCOM per un preu probablement superior al pagat per ArcelorMittal.
(43) La Comissió va arribar a la conclusió preliminar que les tarifes elèctriques objecte d'examen eren de caràcter selectiu, ja que només s'aplicaven a determinades empreses, en la mesura en què aquestes empreses eren actives en els mercats elèctrics i industrials oberts a la competència en els quals es produïa el comerç entre els Estats membres, la Comissió va sostenir que qualsevol possible avantatge econòmic per als beneficiaris podria distorsionar la competència i afectar el comerç entre els Estats membres.
(44) D'altra banda, la Comissió va arribar a la conclusió preliminar que les tarifes d'electricitat preferencials podrien implicar una transferència de recursos estatals imputables a l'Estat, ja que Hidroelectrica estava controlada per l'Estat romanès (el 80,06 % del seu capital social estava en mans de Romania) i que, a més, la Comissió es va referir a l'Ordre Ministerial núm. 445/2009, a través de la qual els representants del Ministeri d'Economia, Comerç i Medi Ambient i els membres dels consells d'administració de les companyies elèctriques de l'Estat estaven obligats a garantir que, a partir del 31 de març de 2010, la part d'electricitat destinada al mercat majorista es comerciés exclusivament amb OPCOM, de manera que es pogués considerar que els representants del Ministeri d'Economia, Comerç i Medi Ambient Empresarial tenien control, o almenys influència, sobre les pràctiques de contractació de les empreses de l'Estat, incloses les de Hidroelectrica.
(45) En cas que aquests contractes hagin implicat ajudes estatals, s'haurien considerat ajudes concedides per incompliment de les obligacions de notificació i de suspensió establertes en l'apartat 3 de l'article 108 del TFUE, i la Comissió també va expressar els seus dubtes sobre si aquestes ajudes serien compatibles amb el TFUE.
(46) A la llum de l'anterior, la Comissió va arribar a la conclusió preliminar que els aranzels preferencials de l'electricitat podrien implicar potencialment ajudes estatals i va convidar a Romania a proporcionar informació suficient per a alleujar els seus dubtes.
(47) Les autoritats romaneses només van fer observacions en relació amb la decisió d'obertura relativa als contractes amb els comerciants d'electricitat, ArcelorMittal i Alro i es van abstenir de fer observacions en relació amb els contractes amb Electrocarboni i Elsid.
(48) Les autoritats romaneses opinen que els contractes amb ArcelorMittal i Alro no suposaven cap ajuda i van subratllar que el receptor no va rescindir el contracte amb Alro durant el procediment d'insolvència, la qual cosa demostra que era rendible.
(49) En relació amb els contractes amb els comerciants d'electricitat, les autoritats romaneses no van proporcionar arguments substancials: van argumentar que alguns dels contractes podrien haver implicat ajuda estatal (aquells amb Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding i Euro-Pec), es van abstenir d'expressar qualsevol opinió sobre determinats contractes (aquells amb Electrica i Luxten-Lighting) i van afirmar que no hi havia ajuda involucrada en un dels contractes (els amb Electromagnetica).
(50) Pel que fa a la possibilitat de rescindir els contractes de manera individual (i en particular amb els comerciants d'electricitat), les autoritats romaneses van explicar que, en la pràctica comercial romanesa, qualsevol part d'un contracte podria haver rescindit el contracte, incorrent en el risc d'haver de pagar danys segons el que determini el tribunal competent, tenint en compte les característiques dels contractes en qüestió, les autoritats romaneses van deixar clar que aquests danys haurien estat inusualment alts i, a més, la part que sol·licitava la rescissió del contracte també podria haver afrontat el risc addicional de ser requerit pel tribunal competent, a través de l'anomenada "Ordre Presidencial", per complir el contracte fins que es resolgués el conflicte, com va passar en els casos d'Electrocarbon i Elsid.
(51) A més, les autoritats romaneses van deixar clar que la principal diferència entre, d'una banda, els contractes celebrats per Hidroelectrica amb consumidors industrials i, d'altra banda, els contractes celebrats per Hidroelectrica amb els comerciants d'electricitat consistia en els costos addicionals necessaris per a ser pagats en virtut dels contractes amb els consumidors industrials (és a dir, el pagament del component "T" de la tarifa de transport, el cobrament de serveis del sistema, la tarifa de distribució i les taxes per desequilibris).
(52) Tots els presumptes beneficiaris, excepte Electrica, van presentar observacions sobre les decisions d'obertura, resumides en l'apartat 5.1.
(53) A més, un competidor d'Alro, un productor d'alumini, va presentar les seves observacions sobre la decisió d'obertura el 5 d'octubre de 2012.
(54) El 6 de setembre de 2012 un ciutadà anònim va presentar observacions en relació amb les decisions d'obertura sobre Alro i els comerciants d'electricitat
(55) Les principals observacions dels presumptes beneficiaris són similars i es refereixen a: (i) la falta de competència de la Comissió per a avaluar els contractes celebrats abans de l'adhesió de Romania a la UE [E0035] o els addenda subsegüents als contractes [E0036]; (iii) el fet que Hidroelectrica hagi actuat com un venedor del mercat privat sense conferir cap avantatge econòmic als presumptes beneficiaris; (iv) que no hi hagi hagut cap distorsió de la competència; (vi) que no hi hagi hagut cap interrupció de les esmenes del contracte inicial; i (viii) que Hidroelectrica s'hagi declarat insolvent per a evitar les seves obligacions contractuals.
(56) Els interessats argumenten que la Comissió no té competència per a revisar les suposades mesures d'ajuda estatal aplicades abans de l'adhesió de Romania a la Unió Europea ("UE") en 2007; el mateix s'aplica, en la seva opinió, als addenda dels contractes que es van signar després de 2007, perquè els addenda no eren separables dels contractes inicials; els addenda simplement estaven aplicant normes contractuals per a futurs subministraments, originalment determinades en virtut dels contractes.
(57) Segons les parts interessades, les presumptes mesures d'ajuda estatal derivades dels contractes no eren aplicables després de l'adhesió de Romania a la UE, ja que els contractes es van concloure abans de 2007; també es van signar els primers addenda que establien els paràmetres exactes del sistema d'indexació de preus [E0037] abans de 2007.
(58) A més, en opinió de les parts interessades, encara que es demostrés que els contractes contenien ajudes estatals, aquestes haurien de considerar-se ajudes existents, no noves, tenint en compte que totes les condicions per a la concessió d'ajudes estatals existents es complien de conformitat amb el Reglament (CE) núm. 659/1999 [E0038] del Consell, en particular: la suposada mesura d'ajudes estatals no complia les condicions per a ser classificades com a ajudes estatals quan es va posar en pràctica; es va convertir en ajudes estatals només més tard i a causa dels canvis en l'entorn del mercat; i, finalment, la suposada mesura d'ajudes estatals no es va modificar substancialment després de la seva posada en pràctica; en conseqüència, les parts interessades van afirmar que la Comissió no pot investigar la suposada mesura d'ajudes estatals en virtut del règim de noves ajudes estatals i no pot sol·licitar a l'Estat membre que les recuperi retroactivament.
(59) Les parts interessades també van argumentar que, d'acord amb la jurisprudència, el moment rellevant per a avaluar qualsevol transacció respecte a la prova del venedor/operador de mercat era el moment en què es va concloure la transacció; per tant, per a les transaccions concloses abans de 2007, la qüestió hauria estat si haurien constituït ajudes estatals si les normes d'ajudes estatals havien estat aplicables en el moment en què es van celebrar els contractes; el mateix principi també era aplicable al moment en què es va haver d'avaluar l'avantatge econòmic, és a dir, el moment en què es van celebrar els contractes; les parts interessades van argumentar en particular que, a Romania [E0039], no hi havia canvis legals o econòmics en el mercat elèctric que justifiquessin prendre 2007 com a punt de referència per a avaluar l'avantatge econòmic: els mercats energètics romanesos ja estaven emergint abans de 2004; el mercat majorista romanès es va obrir al setembre de 2000.
(60) Tots els presumptes beneficiaris que van presentar comentaris sobre la decisió d'obertura van al·legar que no hi havia una referència de preus adequada i vàlida per comparar els preus estipulats en els contractes. Les parts interessades (els presumptes beneficiaris) van argumentar que els preus OPCOM-PCCB no eren una referència de preus rellevant per les següents raons:
(61) Una de les parts interessades [E0041] va argumentar que OPCOM-PPCB era un punt de referència no representatiu o un punt de referència inadequat per als preus estipulats en els contractes, ja que només una petita part de l'electricitat disponible en el mercat elèctric romanès es va vendre realment en el mercat OPCOM-PCCB durant el període de l'avaluació de la Comissió (és a dir, que va del 2% del consum intern total en 2006 al 14,62 % en 2012).
(62) A més, altres parts interessades [E0042] van afirmar que només es podria haver trobat i desenvolupat una referència adequada per als preus de mercat mitjançant l'ús d'un model de "fonaments", basat en: (i) fets i condicions similars; (ii) expectatives concomitants; i (iii) el mateix període de temps que el cobert per la present Decisió.
(63) Finalment, una de les parts interessades [E0043] va argumentar que, en el complex i específic mercat elèctric de Romania, no hi havia una referència de preus vàlida disponible que hagués estat rellevant per als preus estipulats en els contractes.
(64) ArcelorMittal va afirmar que la suposició que Hidroelectrica podria haver acceptat una de les ofertes paral·leles dels comerciants OPCOM-PCCB per un preu superior a l'obtingut en virtut dels dos contractes amb ArcelorMittal no era realista perquè el mercat elèctric romanès es caracteritzava per la sobrecapacitat.
(65) ArcelorMittal va argumentar a més que, en un mercat caracteritzat per la sobrecapacitat, Hidroelectrica havia de tenir en compte el risc que, si hagués venut l'electricitat als comerciants, no hagués pogut posar-la al mercat o hagués hagut de tornar a vendre-la amb pèrdues, i que els comerciants col·loquessin aquestes ofertes de compra a OPCOM amb l'evident intenció de tornar a vendre l'electricitat a ArcelorMittal a un preu més alt.
(66) A més, ArcelorMittal va argumentar que una comparació entre el preu especificat en els dos contractes celebrats amb Hidroelectrica i els preus sota les ofertes dels comerciants hauria estat vàlid només si:
(67) ArcelorMittal també argumenta que els contractes de 2009 i 2010 no poden comparar-se amb els preus OPCOM, perquè OPCOM encara no funcionava amb normalitat en aquell moment, i considera que el preu mitjà, publicat per ANRE, per a les grans transaccions bilaterals és més representatiu.
(68) La majoria de les parts interessades van afirmar que Hidroelectrica havia actuat com un venedor de mercat privat en entrar en els contractes i que per tant no havia obtingut cap avantatge financer: (i) els contractes es van negociar i van concloure en condicions de mercat; (iii) els contractes van garantir la venda d'una gran quantitat de producció d'electricitat de Hidroelectrica; (v) el preu acordat en els contractes té en compte els riscos i obligacions imposades al comprador, i (vi) els preus del contracte pagats per l'electricitat comprada a Hidroelectrica van ser constantment entre el 80% i el 100% més alts que els preus de l'electricitat venuda per Hidroelectrica en el mercat regulat; i (vii) els contractes van ser la millor alternativa per Hidroelectrica en la data de la seva signatura.
(69) A més, les parts interessades van afirmar que la Comissió hauria d'haver examinat la posició financera de Hidroelectrica en la data en què es van signar els contractes, tenint en compte que, de conformitat amb la jurisprudència [E0044], l'avaluació de la Comissió pot no haver tingut en compte tota la informació no disponible, i l'evolució no previsible, quan es van signar els contractes.
(70) Alro va argumentar que cada modificació successiva del seu contracte amb Hidroelectrica sempre estava a favor de Hidroelectrica, per les següents raons: (i) es va introduir una clàusula d'indexació de preus, tenint en compte els propis costos de Hidroelectrica; (ii) la moneda utilitzada es va canviar de USD a RON al juny de 2007, en un moment en què el leu s'apreciava contra el USD, el que va permetre a Hidroelectrica guanyar el 40% en el preu i eliminar els seus riscos de moneda; (iii) la fórmula LME es va introduir el 2010, donant lloc a un fort augment dels preus.
(71) D'altra banda, Alro va presentar estudis econòmics exhaustius i extensos realitzats per Brattle Group i Nera per tal de donar suport al seu argument que el contracte amb Hidroelectrica no implicava ajudes estatals. Segons l'estudi de 2005 del Grup Brattle, el valor net actual estimat (d'ara endavant el "NPV") del contracte Alro (393,09 milions d'euros) era superior al resultat de l'escenari de vendes contrafactuals (355 milions d'euros) basat en l'assumpció d'un mercat perfectament competitiu.
(72) Alro també va presentar estudis i informes de Brattle Group i Nera per sostenir el seu argument que no es va concedir ajuda il·legal a través del seu contracte amb Hidroelectrica.
(73) Energy Holding, un comerciant d'electricitat, va presentar una anàlisi econòmica, simulacions de models de preus i informes de preus produïts per KPMG, una consultora independent, per tal de sostenir el seu argument que no hi havia hagut ajuda il·legal. KPMG va confirmar que el contracte amb Energy Holding era: (i) Hidroelectrica era la millor alternativa en aquell moment; i (ii) que va portar Hidroelectrica un retorn més alt o va presentar un risc més baix en comparació amb la següent millor alternativa. KPMG es va basar en una anàlisi de valoració absoluta i relativa en lloc de qualsevol altre mètode de valoració de contractes (és a dir: 2004-2013 i 2010-2018) i va reflectir els termes del contracte conclòs amb Hidroelectrica el 2004 i els termes renegociats el 2009 quan es va renovar el contracte. La mateixa anàlisi va ser en una etapa posterior estesa per KPMG per a la valoració absoluta i relativa.
(74) Gairebé totes les parts interessades [E0045] van afirmar que els seus contractes amb Hidroelectrica no eren imputables a l'Estat, ja que d'acord amb els estatuts de Hidroelectrica, el consell d'administració va delegar els seus poders executius al director executiu en cap; per tant, es va afirmar que els membres del consell no participaven en el dia a dia de Hidroelectrica, inclosa la negociació dels contractes.
(75) Segons una persona interessada [E0046], la càrrega de la prova sobre la imputabilitat recau sobre la Comissió, afirmant que la conclusió que una mesura era imputable a l'Estat només perquè l'Estat tenia una participació majoritària a Hidroelectrica no era suficient, argumentant a més que la Comissió havia arribat a aquesta conclusió basant-se només en "indicacions" i presumpcions i no en fets concrets, la qual cosa era contrari als requisits de la jurisprudència.
(76) Altres parts interessades [E0047] van argumentar que no hi havia transferència de recursos de l'Estat, en particular, que els preus suposadament més baixos oferts per una empresa sota control de l'Estat no eren un factor suficient per invocar l'existència de recursos de l'Estat, i van afirmar que la intervenció de l'Estat romanès en relació amb l'ús d'aquests recursos necessaris per haver estat establert en concret, i que, d'acord amb els estatuts d'Hidroelectrica, els contractes de conclusió eren competència exclusiva del Director General i no de la Junta Directiva, i per tant l'Estat no estava involucrat en el procés de presa de decisions contractuals d'Hidroelectrica.
(77) Algunes de les parts interessades [E0048] van argumentar que no hi havia cap distorsió potencial o real de la competència derivada dels seus contractes amb Hidroelectrica per les següents raons: (i) no es va identificar cap mercat rellevant sobre el qual l'ajuda estatal concedida enfortís la posició d'una empresa en relació amb altres empreses dins del comerç intracomunitari; i (ii) el mercat elèctric romanès no es concentra com mostra l'índex de concentració de Herfindahl-Hirschman (HHI).
(78) Algunes de les parts interessades [E0049] argumentaven que no hi havia cap selectivitat derivada dels seus contractes amb Hidroelectrica perquè els contractes del mateix o d'un tipus similar es van concloure amb altres comerciants (per als comerciants d'electricitat) o estaven disponibles per a altres parts en el mercat (per als no comerciants).
(79) Electrocarbon i Elsid van afirmar que les modificacions dels contractes no estaven separades dels contractes, i també van suggerir que, fins i tot en una situació en la qual aquestes esmenes s'haurien considerat compromisos separats, els canvis de preus continuaven complint el principi de venedor de l'economia de mercat i, per tant, no implicaven ajudes estatals.
(80) Alguns dels comerciants d'electricitat [E0050] argumentaven que l'única raó per la qual Hidroelectrica es declarava insolvent era per rescindir les seves obligacions contractuals, argumentant que, mentre Hidroelectrica aprofitava plenament els contractes en el passat, ja no estava preparada per complir les obligacions assumides i, per tant, la declaració d'insolvència semblava una manera de sortir dels contractes.
(81) En relació amb la decisió d'obertura relativa a Alro, la Comissió va rebre comentaris de parts diferents dels presumptes beneficiaris: (i) comentaris d'un dels competidors d'Alro; i (ii) comentaris d'un partit anònim (ciutadà).
(82) Un dels competidors d'Alro va argumentar que tant els preus del mercat de canvi d'energia com els preus del mercat al comptat eren irrellevants com a referència de preus per als contractes de subministrament d'electricitat per a les foses d'alumini. Segons el competidor d'Alro, les foses d'alumini necessiten dependre principalment de contractes de subministrament d'electricitat a llarg termini i relativament predictibles per tal de no haver de suspendre les operacions a causa dels costos d'electricitat insosteniblement alts i per evitar qualsevol risc potencial que hagin de tancar a causa dels preus de l'electricitat i els beneficis del generador.
(83) El competidor d'Alro també va argumentar que comparant els aranzels en virtut dels contractes de subministrament d'electricitat a llarg termini amb els preus de l'electricitat en el canvi d'energia i/o en els mercats in situ i/o amb els aranzels d'altres indústries, la realitat del mercat podria haver estat distorsionada i un mal conjunt de precedents, la qual cosa implica un risc significatiu no només per a Alro i/o els seus competidors, sinó també per a tot el mercat europeu.
(84) A més, el competidor d'Alro va argumentar que l'impacte sobre la competència hauria d'haver estat avaluat en referència als preus pagats per les foses d'alumini per la seva electricitat a escala mundial o almenys europea, ja que els costos d'electricitat representaven més d'un terç dels costos totals de la producció d'alumini i, tenint en compte que els productors d'alumini compraven electricitat en el mercat nacional i després participaven en la competència a tot el món, una avaluació rellevant hauria requerit una avaluació basada en els preus de l'electricitat pagats pels productors d'alumini a tot el món, per la qual cosa, per a una avaluació adequada d'una possible distorsió de la competència, la Comissió hauria d'haver comprovat si les suposades ajudes estatals havien reduït realment els costos de producció d'Alro per sota dels dels seus competidors i, per tant, conferit a Alro un avantatge, donades les tarifes dels seus competidors europeus i/o mundials.
(85) A més, el competidor d'Alro va argumentar que, en absència d'informació rellevant per definir un "preu de mercat" comparable, "preu de referència als costos i un marge de benefici raonable podria haver estat acceptable com a metodologia de preus legítims". La mateixa lògica podria haver estat aplicada "a una decisió d'oferir preus indexats sobre la base de preus LME". També va afirmar que les característiques úniques de les foses d'alumini i el perfil del client podrien justificar objectivament un preu d'electricitat per sota dels preus de canvi d'energia, preus basats en costos i preus indexats LME.
(86) El ciutadà va argumentar que Alro comprava electricitat a Hidroelectrica a un preu preferencial, és a dir, a un preu per sota del preu de mercat (com els preus OPCOM i ANRE).A més, el ciutadà va invocar l'argument que l'ajust del preu del contracte per Alro a través d'un mecanisme d'indexació basat en la fórmula LME era un mecanisme de preus discriminatori en relació amb altres compradors d'electricitat al mercat.
(87) La Comissió va rebre comentaris del mateix ciutadà sobre els contractes amb els comerciants d'electricitat, en el sentit que els contractes comportaven ajudes estatals.
(88) Les autoritats romaneses van respondre a les observacions fetes per les parts interessades, en particular, les autoritats romaneses van mantenir la seva opinió, expressada al juliol de 2012, respecte als contractes celebrats per Hidroelectrica amb els comerciants d'electricitat i van explicar que aquests contractes no eren normalment contractes robustos i a llarg termini per almenys dues raons: (i) el comprador va poder rescindir unilateralment qualsevol dels contractes amb 30 dies d'antelació sense haver de pagar una indemnització adequada, mentre que Hidroelectrica no va poder fer-ho; i (ii) els lliurables de sortida per hora al comprador podrien ser, i eren, variables a discreció dels compradors.
(89) A més, les autoritats romaneses van al·legar que una vegada conclosos els contractes, o les esmenes que se'ls van fer, els compradors tenien el dret (que en realitat exercien) d'augmentar o disminuir la quantitat d'electricitat necessària mitjançant avisos emesos fins i tot només un dia abans del lliurament, la qual cosa és una característica de les transaccions puntuals.
(90) En relació amb els contractes amb Electrocarboni i Elsid, les autoritats romaneses es van abstenir d'expressar qualsevol opinió i, com a raons per a això, les autoritats romaneses van afegir que no sabien si Electrocarboni i Elsid també estaven involucrats en el comerç majorista d'electricitat.
(91) Les autoritats romaneses van fer comentaris ben fonamentats i detallats sobre les observacions fetes per Alro i ArcelorMittal en suport de la seva conclusió que els seus contractes no comportaven ajudes estatals, en particular, les autoritats romaneses van explicar que l'Estat no havia donat instruccions als seus representants en el consell d'administració d'Hidroelectrica i que el dret de societats romanès obliga els membres del consell a actuar en interès de l'empresa, i no en interès dels accionistes que les van nomenar.
(92) Les autoritats romaneses van afirmar que Alro era servit de la pròpia producció d'Hidroelectrica i que, per tant, la rendibilitat només s'havia de mesurar fent referència als propis costos de producció d'Hidroelectrica; les autoritats romaneses també van deixar clar que ArcelorMittal és el segon consumidor més gran d'electricitat a Romania, després d'Alro, i van explicar que el mateix era cert de l'electricitat que de qualsevol altre producte: com més alt és el volum comprat, més baix és el preu del contracte.
(93) A més, les autoritats romaneses van confirmar les observacions realitzades per ArcelorMittal, en el sentit que, segons ha informat ANRE, el preu mitjà pagat pels consumidors industrials amb demanda en l'ordre de 150000 MWh/any va ser només 11 RON/MWh superior al preu pagat per ArcelorMittal en 2010. Les autoritats van utilitzar els següents arguments per explicar aquesta diferència: (i) el lliurament en aquest perfil lineal proporciona al proveïdor d'electricitat l'oportunitat d'optimitzar els seus costos de producció; (ii) els costos de manteniment es redueixen significativament; (iii) tant el nombre com la durada de les parades accidentals es redueixen; i (iv) els desequilibris en el mercat elèctric es redueixen significativament, un factor que també es reflecteix en una reducció dels costos d'adquisició d'electricitat.
(94) En relació amb les observacions realitzades pel competidor d'Alro, les autoritats romaneses van recolzar totalment la seva posició i van donar suport a la seva opinió segons la qual un productor europeu d'alumini estava en competència amb qualsevol altre productor mundial d'alumini; a més, les autoritats romaneses van argumentar que el contracte amb Alro no distorsionava la competència en el mercat mundial d'alumini.
(95) A més, les autoritats romaneses van argumentar que, des d'un punt de vista financer, qualsevol productor d'electricitat racional hauria ofert al productor d'alumini una tarifa millor que la OPCOM-PCCB o la del mercat al comptat, donades les característiques específiques del productor d'alumini, i també van explicar que el preu en el mercat al descobert no hauria estat una referència correcta per a un contracte a llarg termini celebrat amb un consumidor industrial.
(96) Pel que fa a les observacions fetes pel ciutadà, les autoritats romaneses van afirmar que aquestes mancaven de fonament, i pel que fa a l'al·legació feta pel ciutadà que els preus concedits a Alro estaven per sota dels preus de les transaccions equivalents a Romania, les autoritats romaneses van explicar que el ciutadà havia ignorat completament la fluctuació dels preus basada en els elements específics de cada transacció (és a dir, grans volums d'electricitat amb consum de banda, l'alt nivell de previsibilitat i unes condicions financeres avantatjoses per al venedor).
(97) Pel que fa al segon argument invocat pel ciutadà, en el sentit que l'oportunitat donada a Alro d'ajustar els preus sobre la base de la fórmula LME discriminava altres participants en el mercat de l'electricitat, les autoritats romaneses van argumentar el següent: (i) aquesta pràctica es va permetre en virtut de la legislació romanesa mentre Hidroelectrica obtingués un benefici del contracte en qüestió; i (ii) l'acord era una forma d'associació entre venedor i comprador, que compartien els beneficis de la venda de l'alumini.
(98) En virtut de l'apartat 1 de l'article 107 del TFUE, qualsevol ajuda concedida per un Estat membre o a través de recursos estatals de qualsevol forma que distorsioni o amenaci amb distorsionar la competència afavorint determinades empreses o la producció de determinats béns, en la mesura en què afecti el comerç entre Estats membres, serà incompatible amb el mercat interior.
(99) Per tant, és necessari avaluar si els contractes sota investigació van proporcionar ajuda estatal en el sentit de l'article 107(1) TFUE als compradors d'electricitat venuts per Hidroelectrica, és a dir, Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon i Elsid després de l'adhesió de Romania a la Unió Europea.
(100) Aquest seria el cas, entre altres condicions d'aplicació de l'apartat 1 de l'article 107 del TFUE, només si els contractes en qüestió afavorissin a determinats compradors oferint-los un avantatge econòmic per sobre de les condicions normals del mercat i, en aquest cas, només si l'avantatge derivat dels contractes i les seves modificacions posteriors es pot atribuir no sols als recursos de l'Estat romanès, sinó també a accions, instruccions o influència decisiva de l'Estat, en contraposició a les decisions comercials independents d'Hidroelectrica.
(101) Segons la decisió adoptada en el cas de Budapesti Er ⁇ mü [E0051], les mesures d'ajuda estatal posades en pràctica abans de l'adhesió i encara aplicables després de l'adhesió haurien de considerar-se ajudes existents o noves ajudes després de l'adhesió; per a ser considerades ajudes existents, aquestes mesures haurien d'incloure's expressament en l'Acta d'Adhesió d'un Estat membre a la Unió Europea; en el present cas, en l'Annex V del Tractat d'Adhesió de Romania i Bulgària a la Unió Europea ("Llei d'Adhesió") [E0052] Els contractes no figuraven explícitament en l'Annex V de l'Acta d'Adhesió; tenint en compte que els contractes encara eren aplicables després de la data d'adhesió, per tant, han de considerar-se com a nous i, a la llum de la jurisprudència citada, han de valorar-se a partir de la data d'adhesió (1 de gener de 2007) a la llum de les quatre condicions establertes en l'article 107, apartat 1, TFUE.
(102) Amb la finalitat d'establir si els preus i les condicions en què Hidroelectrica subministrava electricitat als presumptes beneficiaris no haurien estat d'una altra manera disponibles en el mercat romanès a partir de 2007, la Comissió primer ha de trobar una referència de preus adequada que reflecteixi un preu de mercat (i) disponible en un període de temps en què els contractes estaven en vigor després de l'adhesió de Romania a la UE; i (ii) durant el període de temps per al qual la Comissió va iniciar el procediment formal en relació amb els contractes.
(103) En avaluar si hi havia o no avantatge econòmic, la Comissió pren com a punt de referència un operador de mercat subjecte a les mateixes o similars obligacions que Hidroelectrica, tenint les mateixes oportunitats i enfrontant-se a les mateixes condicions legals i econòmiques que les que s'obtenen a Romania en el període examinat, donades les limitacions i objectius comercials de l'operador [E0053], una empresa pública ha de comportar-se, en vendre els seus productes, com ho faria un operador privat en l'economia de mercat, tractant de maximitzar els ingressos o minimitzar les pèrdues, és a dir, avaluar la presència d'un possible avantatge econòmic indegut en un contracte de subministrament comercial d'un proveïdor de propietat estatal implica avaluar fins a quin punt un proveïdor de propietat no estatal en una situació similar s'hauria comportat de la mateixa manera.
(104) Així mateix, mentre que les diferències de preus entre les tarifes elèctriques fixades per l'Estat i els preus més alts del mercat lliure podrien, en un primer examen, indicar la presència d'ajudes estatals, pot ser que, per raons objectives, encara sigui possible trobar que els nivells de preus més baixos en els contractes sota investigació no permetin als compradors d'electricitat un avantatge econòmic sobre les condicions del mercat [E0054] Finalment, en examinar la possibilitat d'ajudes estatals definides com a preus d'electricitat per sobre de les condicions del mercat en els mercats d'electricitat sota una configuració complexa del mercat, la Comissió pot confiar legalment en mètodes específics o models econòmics per determinar fins a quin punt els preus dels contractes difereixen dels preus de mercat [E0055].
(105) De fet, el preu dels contractes es va ajustar anualment per sobre del preu establert en el contracte o es va establir anualment per a una sèrie de contractes, excepte en el cas d'Alro, per al qual el preu anual real va resultar de l'aplicació de les fórmules d'indexació contractual, de manera que es valora si hi havia o no avantatge econòmic per a cadascun dels anys coberts per la investigació a partir de l'1 de gener de 2007.
(106) Com es descriu en els considerants 24-35, la Comissió va examinar diversos segments del mercat de l'electricitat a Romania entre 2007 i 2010, a fi de comparar-los de la mateixa manera, és apropiat examinar els comparadors més pròxims i adequats per als preus previstos en els contractes en el període sotmès a examen.
(107) En el bon funcionament dels mercats d'electricitat amb liquiditat i instruments adequats que permetin predir els preus dels lliuraments futurs, els preus a l'alça són una bona indicació o aproximació dels preus de mercat i es poden utilitzar com a punts de referència per avaluar els nivells de preus en contractes específics, però en el cas actual, donada la relativament alta proporció de la demanda que, a Romania el 2007, encara estava sent satisfeta sobre la base d'aranzels regulats, la liquiditat limitada de les plataformes de negociació OPCOM en el període 2007-2010, els volums d'electricitat subjectes als contractes en investigació, l'establiment d'intercanvis d'energia gestionats per OPCOM com un mercat antimonopoli rellevant sobre el qual es va practicar l'abús de posició dominant (recitals 60-31 i 34), no es pot establir sobre una base prima facie que els preus a l'alça o els preus a la plataforma OPCOM-PCCB puguin considerar-se com a punts de referència adequats per avaluar la possible presència d'un avantatge econòmic sobre els preus de mercat.
(108) La Comissió, per tant, ha deixat de costat la seva confiança en els preus mitjans de l'OPCOM com a punts de referència per a comparar els preus dels contractes d'Hidroelectrica, sobre els quals havia basat els dubtes plantejats en les decisions d'obertura pertinents sobre la presència d'un avantatge econòmic en els deu contractes amb els comerciants d'electricitat i els dos amb els productors d'elèctrodes.La investigació ha demostrat que la negociació en plataformes com OPCOM, amb una durada més curta i en termes estàndard i amb la finalitat de proporcionar serveis auxiliars o d'equilibri a l'operador de la xarxa elèctrica en el període en qüestió, no pot considerar-se com una alternativa raonable als contractes a mida d'Hidroelectrica en el període en qüestió, amb la finalitat d'acomodar les necessitats de subministrament específiques del comprador i del venedor, amb flexibilitat no disponible en altres segments del mercat, per la qual cosa, per a determinar la presència d'un avantatge econòmic sobre les condicions del mercat disponibles a Romania en 2007 i a partir de llavors, encara que aquests no s'identifiquin en les decisions d'obertura.
(109) Pel que fa al mercat regulat, sobre el qual Hidroelectrica va subministrar efectivament aproximadament una cinquena part de la seva producció en el moment dels fets (el considerant 31), una comparació amb els preus regulats per Hidroelectrica sobre la base dels costos elegibles i una taxa de rendibilitat fixada pel regulador elèctric ANRE mostra que tots els preus del contracte sota control estaven constantment i significativament per sobre dels preus regulats entre 2007 i 2010 (el considerant 26 i l'Annex 1).Per tant, era econòmicament racional que Hidroelectrica continués subministrant a tots els presumptes beneficiaris en el procediment actual a partir de 2007, ja que els contractes en qüestió eren més lucratius que els subministrats en els mercats regulats.
(110) Donades les característiques de la producció d'Hidroelectrica, basada en part en l'electricitat expedible i els baixos costos marginals, és discutible que Hidroelectrica hagués pogut assegurar ingressos ocasionalment més alts canviant el subministrament d'electricitat dels contractes en consideració als mercats de dia i d'equilibri, centrant-se en particular en el subministrament d'electricitat en moments punta, quan els preus pugen considerablement, però, per diverses raons, les condicions de mercat i els preus que prevalen en aquests segments de mercat no es poden considerar representatius de les condicions de mercat amb les quals es poden comparar els contractes en examen per tal de determinar si confereixen un avantatge econòmic als compradors.
(111) En primer lloc, és evident que Hidroelectrica també subministrava electricitat en aquests segments de mercat entre 2007 i 2010, encara que en una mesura limitada —en l'ordre de menys del 10% de les seves vendes (recital 31)—, la qüestió rellevant és si aquests mercats podrien haver constituït una alternativa vàlida per a un operador racional que actua en lloc de Hidroelectrica i determina la destinació del 63 % de les seves vendes —vendes que Hidroelectrica va realitzar sobre la base de contractes bilaterals entre 2007 i 2010.
(112) El comerç en aquests segments de mercat implicava característiques diferents que fan impossible determinar les condicions de mercat vàlides per a tot el mercat romanès o per als contractes a llarg termini d'Hidroelectrica. De fet, els serveis d'equilibri o auxiliars són subministrats pels productors d'electricitat a l'operador del sistema de transmissió sobre la base de la demanda impredictible i els patrons de demanda per part d'un sol comprador. En altres paraules, els contractes a llarg termini en examen, fins i tot deixant de banda les seves disposicions de contracte i suposant que podrien ser segmentats en una successió de contractes revisables anualment, no es pot comparar amb una successió de 365 contractes d'1 dia per al mateix període. Cap d'aquests segments de mercat alternatius oferiria la previsibilitat i estabilitat dels ingressos requerits per Hidroelectrica o el pla d'inversió de Hidroelectrica (recitals 13-15).
(113) Finalment, i de fet, els volums totals negociats cada any des de 2007 fins a 2010 entre tots els proveïdors romanesos i els compradors rellevants en els mercats de dia i d'equilibri sempre van ser inferiors al volum anual subministrat sota els contractes sota investigació. Durant aquest període, cap dels segments del mercat tenia la capacitat i liquiditat necessària per absorbir els volums de vendes realitzats sota els contractes sota investigació. En altres paraules, fins i tot amb la suposició poc realista que Hidroelectrica podria haver reemplaçat tots els productors i venedors romanesos en un o ambdós d'aquests dos segments de mercat en qüestió, els termes i preus aplicats en aquests segments de mercat més aviat nínxol, sigui com sigui, no es poden utilitzar com a referència per a una comparació significativa i objectiva amb els preus de Hidroelectrica sota contractes a llarg termini.
(114) Donades les característiques essencials dels contractes en termes de flexibilitat de subministrament, llarga durada i quantitats contractades, i en les circumstàncies específiques del mercat romanès durant el període de recerca, els comparadors més propers disponibles per a determinar la possible presència d'un avantatge econòmic sobre les condicions del mercat a Romania van ser els preus acordats pels grans consumidors després d'haver celebrat contractes a mida negociats directament en termes no rígids i preestablerts.
(115) Pel que fa als dos contractes celebrats en 2009 i 2010 per Hidroelectrica amb ArcelorMittal sobre el mercat OPCOM-PCCB, la Comissió no considera que els preus sota les ofertes paral·leles dels dos comerciants disponibles en el mercat OPCOM-PCCB a què es fa referència en la decisió d'obertura pertinent representin un nivell de referència de preus adequat, per les següents raons:
(116) En no haver-se aplicat contractes totalment comparables, els preus mitjans OPCOM-PCCB no són un punt de referència vàlid per als dos contractes amb ArcelorMittal, atès que el volum d'energia comercialitzada a OPCOM era limitat i els tipus de transaccions efectivament realitzades no eren comparables.
(117) Malgrat els punts de vista preliminars presentats en les decisions d'obertura, i tenint en compte les grans quantitats d'electricitat comprades per ArcelorMittal, el fet que ArcelorMittal fos un client fiable i financerament estable de Hidroelectrica i el fet que ni les dues ofertes paral·leles dels comerciants ni els preus mitjans OPCOM-PCCB representessin un comparador vàlid per als dos contractes amb ArcelorMittal, la Comissió considera que el millor indicador per a una referència de preus a efectes de comparació seria el que s'utilitza per als altres contractes identificats en el conjunt de dades, per la qual cosa, a la llum dels comentaris rebuts en resposta a la decisió d'obertura, la Comissió ha modificat la seva anàlisi i examinat els preus d'aquests dos contractes amb ArcelorMittal sobre la base del mateix conjunt de dades utilitzat per comparar contractes a llarg termini.
(118) En el bon funcionament dels mercats d'electricitat amb liquiditat i instruments adequats que permetin predir els preus dels lliuraments futurs, els preus puntuals són una bona indicació o aproximació dels preus de mercat i poden utilitzar-se com a punts de referència per a avaluar els nivells de preus en contractes específics; no obstant això, en el cas actual, donada la relativament alta proporció de la demanda que, a Romania en 2009, encara estava sent satisfeta sobre la base d'aranzels regulats, la limitada liquiditat de les plataformes comercials OPCOM en el període 2007-2010 i el fet que els intercanvis d'energia gestionats per OPCOM havien estat designats com un mercat antimonopoli rellevant en el qual es practica l'abús de posició dominant, és apropiat confiar en altres punts de referència adequats per a avaluar la possible presència d'un avantatge econòmic sobre els preus de mercat.
(119) En conseqüència, la Comissió va utilitzar el conjunt de dades proporcionat per les autoritats romaneses, considerant-lo la millor font de proves disponible per a reflectir les condicions del mercat a Romania. El conjunt de dades conté informació adequada per a permetre a la Comissió analitzar les condicions del mercat elèctric romanès durant el període de recerca, tal com es mostra en els considerants 36 i 37. Sobre la base del conjunt de dades, la Comissió va dur a terme una anàlisi economètrica per a estimar una referència de preus basada en els contractes de subministrament elèctric contemporanis amb els contractes Hidroelectrica investigats durant tot el període investigat.
(120) Amb la finalitat de comprovar si els contractes tenien preus per sobre del nivell del mercat, es va estimar una referència dels preus de mercat com a proxy, sota suposicions conservadores, tenint en compte importants desviacions a la baixa del preu de mercat estimat, i sobre la base d'aquest enfocament conservador, la Comissió va realitzar una comparació entre els preus dels contractes de Hidroelectrica i el preu de mercat de referència anual entre 2007 i 2010 perquè, de fet, els preus de venda es modificaven cada any [E0058], malgrat les disposicions pertinents dels contractes.
(121) L'anàlisi mostra que només tres presumptes beneficiaris es van beneficiar de preus inferiors als de la gamma en què podrien considerar-se d'acord amb el preu de mercat de referència:
(122) L'anàlisi mostra que els preus aplicats per Hidroelectrica en nou dels contractes entre 2007 i 2010, és a dir, els d'Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal i Alro, estaven totalment en línia amb el preu de mercat de referència; en el cas del contracte amb Luxten-Lighting, els preus aplicats en 2007 i 2010 no difereixen significativament dels d'altres contractes negociats directament al mercat romanès.
(123) En vista de l'anterior, la Comissió conclou que no hi havia un avantatge econòmic indegut sobre les condicions de mercat concedides en virtut dels contractes amb Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal i Alro durant tot el període de temps investigat, així com amb Luxten-Lighting per als anys 2007 i 2010.
(124) Al mateix temps, l'anàlisi empírica identifica tres contractes que no tenen preus d'acord amb el preu de referència, és a dir, el contracte entre Hidroelectrica i Luxten-Lighting per a 2008 i 2009 i aquells amb Electrocarboni i Elsid per a 2007-2010.
(125) En vista de l'anterior, la decisió de Hidroelectrica de mantenir els tres contractes amb Elsid, Electrocarbon and Luxten-Lighting no es pot considerar com un operador de mercat racional, ja que els contractes amb Luxten-Lighting per a 2008 i 2009 i amb Electrocarbon and Elsid per a 2007-2010 semblen estar per sota de les condicions de mercat, sota suposicions conservadores (Annex II).
(126) D'això es dedueix que els contractes d'Hidroelectrica amb Luxten-Lighting per a 2008 i 2009 i amb Electrocarboni i Elsid per a 2007-2010 semblen haver afavorit als compradors oferint-los un avantatge econòmic indegut per sobre de les condicions normals del mercat i, per tant, la possibilitat no pot excloure's que els contractes hagin implicat ajudes estatals en el sentit de l'apartat 1 de l'article 107 del TFUE.
(127) Per tant, a la llum de les conclusions de l'anàlisi economètrica de la Comissió descrita en el considerant 120, és necessari analitzar més a fons si es compleix una de les altres condicions acumulades per a l'existència d'ajudes estatals pel que fa a Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid.
(128) Considerant que Hidroelectrica és una propietat del 80% de l'Estat i que un possible dèficit d'ingressos per vendes redueix els recursos disponibles per a Romania en la seva capacitat d'accionista, la Comissió pot concloure que els ingressos o deficiències de la venda d'electricitat en virtut dels tres contractes amb Luxten-Lighting per a 2008-2009 i Electrocarbon and Elsid per a 2007-2010 impliquen recursos de l'Estat en el sentit de l'apartat 1 de l'article 107 del TFUE.
(129) No obstant això, la mateixa conclusió no està necessàriament justificada pel que fa a la imputabilitat a l'Estat romanès de les decisions comercials d'Hidroelectrica en relació amb els preus i els ingressos de vendes acumulats a través dels tres contractes amb Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid després de l'1 de gener de 2007; de fet, el mer fet que els preus en aplicació dels contractes sota control van ser imputats per Hidroelectrica, una majoria d'empreses públiques controlades per l'Estat romanès, no és raó suficient per a concloure que aquestes decisions eren imputables a l'Estat romanès.
(130) De fet, els tres contractes van entrar en vigor l'1 de gener de 2007 (recital 19, Annex I).La Comissió no és competent per a determinar si la conclusió dels tres contractes en qüestió en 2002 i 2004 i de les modificacions en el període anterior a l'adhesió de Romania a la UE eren imputables a l'Estat romanès, o per a avaluar les circumstàncies de mercat en les quals es van concloure o modificar els contractes abans de la data corresponent (recital 101).
(131) En aquest sentit, fins i tot si l'Estat romanès hagués estat en condicions de controlar la política de Hidroelectrica i d'exercir una influència dominant sobre les seves decisions, no es pot suposar automàticament que, pel que fa al manteniment dels contractes amb Luxten-Lighting per als anys 2008-2009 i amb Electrocarboni i Elsid per als anys 2007-2010, i la modificació dels preus dels contractes, realment exercia aquest control.
(132) D'acord amb la jurisprudència pertinent [E0059] és necessari examinar tant si les autoritats romaneses poden considerar-se implicades, d'una manera o una altra, en el manteniment dels contractes en vigor i en la modificació dels preus dels contractes, com si la imputabilitat a l'Estat romanès de les decisions relatives als contractes en investigació es pot inferir d'un conjunt d'indicadors derivats de les circumstàncies, i del context, en el qual Hidroelectrica va subministrar electricitat a Luxten-Lighting per als anys 2008-2009 i a Electrocarbon i Elsid després de 2007.
(133) En particular, i sobre la base de la jurisprudència pertinent, el manteniment dels tres contractes en curs i la introducció de modificacions en els preus dels contractes a partir de 2007 pot ser imputable a Romania (i) si Hidroelectrica no hagués pogut decidir sobre aquests assumptes sense tenir en compte els requisits d'un organisme governamental o interministerial; o (ii) si Hidroelectrica s'ha d'haver tingut en compte les directives emeses per un organisme governamental o interministerial; (iv) si Hidroelectrica està integrada en les estructures de l'administració pública; (v) la naturalesa de les seves activitats i l'exercici d'aquestes últimes en el mercat en condicions normals de competència amb operadors privats; (v) la intensitat de la supervisió exercida per les autoritats públiques sobre la seva gestió; o (vii) qualsevol altre indicador de la participació de les autoritats públiques en el manteniment dels contractes i la modificació dels preus dels contractes, tenint en compte també (viii) la brúixola de les decisions preses per Hidroelectrica, el seu contingut o les condicions que contenen [E0060].
(134) De fet, els membres del consell d'administració de Hidroelectrica poden acumular funcions amb càrrecs de govern (recital 12). Si bé hi ha indicis que Hidroelectrica està obligat a tenir en compte les directives emeses per un organisme governamental o interministerial, no hi ha indicis que hi hagi directives d'aquest tipus emeses per mantenir en vigor els tres contractes en qüestió i/o per modificar els preus aplicats en l'aplicació d'aquests contractes (recital 12). Com assenyalen diversos interessats, el director general gestiona l'empresa, la representa en el seu dia a dia i pren decisions de forma independent sobre assumptes diferents dels reservats per a la junta general d'accionistes i el consell d'administració.
(135) De conformitat amb l'apartat 2 de l'article 1 d'aquesta Ordre, els contractes bilaterals en curs estaven generalment exempts de la norma sobre la base de la qual els representants del Ministeri d'Economia, Comerç i Empresa i els membres dels consells d'administració de les companyies elèctriques estatals estaven obligats a garantir que, a partir del 31 de març de 2010, el volum d'electricitat destinat al mercat a l'engròs es comencés a examinar els contractes en qüestió des de la perspectiva de l'adhesió de Romania a la UE, és a dir, 3 anys abans de l'entrada en vigor de l'Ordre Ministerial núm. 445/2009 i més de 2 anys abans de l'adopció de l'Ordre. A més, els contractes minoristes entre Hidroelectrica i Elsid i, respectivament, amb Electrocarboni —en vigor abans del 31 de març de 2010— no haurien estat implicats, encara que la mesura s'hagués aplicat també als contractes que existien quan l'ordre va entrar en vigor, ja que només eren rellevants les vendes a l'engròs (futur).
(136) A més, encara que l'Ordre Ministerial 445/2009 suggereix un grau d'influència per part de l'Estat sobre la política comercial dels productors d'electricitat de l'Estat, el seu objectiu és principalment de caràcter regulador, és a dir, augmentar la transparència de les transaccions d'energia en el mercat majorista i garantir un major volum i liquiditat en les plataformes comercials administrades per OPCOM. Aquesta Ordre Ministerial s'aplica a tots els productors de l'Estat, no sols a Hidroelectrica; per tant, no es pot deduir dels termes i objectius de l'Ordre Ministerial 445/2009 que l'Estat romanès exerceixi el control sobre cada transacció, contracte o modificació de contracte relativa al subministrament d'electricitat per part dels productors d'electricitat de l'Estat, o, en particular, per Hidroelectrica.
(137) Llevat del subministrament d'electricitat en el mercat regulat (recitals 25-26) Hidroelectrica exerceix les seves activitats de subministrament elèctric en mercats oberts amb compradors no captius, en competència amb altres proveïdors privats o de propietat pública. En particular, un volum significatiu d'electricitat molt per sobre de la quantitat total de subministraments d'Hidroelectrica sota tots els contractes sota investigació es va negociar a través de contractes bilaterals a mida a llarg termini en el mercat romanès, on molts altres proveïdors competeixen (recitals 30 i 38). Els contractes a mida a llarg termini amb Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid, mantinguts després de l'1 de gener de 2007, per tant, no són anormals o extraordinaris, el que suggereix un interès particular de l'Estat per mantenir-los.
(138) A més, els contractes amb Electrocarbon i Elsid van ser mantinguts i renegociats pel receptor d'Hidroelectrica després que s'iniciessin els procediments d'insolvència el 2012, la qual cosa indica que aquests contractes encara eren d'interès per a la nova gestió temporal d'Hidroelectrica, molt després de l'adhesió de Romania a la Unió Europea el 2007 i molt després que els contractes es concloguessin i es modifiquessin, en particular pel que fa als preus.
(139) Per exemple, abans de l'adhesió de Romania a la UE, una nota interna del 2 de febrer de 2006, signada pel Secretari d'Estat del Ministeri d'Economia i Comerç i aprovada pel Primer Ministre, va proposar la implementació d'un tracte preferencial especial per als deu usuaris intensius d'energia més grans de Romania (inclosos els productors d'alumini o acer subministrats per Hidroelectrica o Nuclearelectrica). Pel que fa al contracte amb Arcelor-Mittal, el consell d'administració de Hidroelectrica va decidir negociar el contracte executiu en curs de venda d'electricitat en les millors condicions per a Hidroelectrica.
(140) Així mateix, un memoràndum del 3 de febrer de 2011 dels dos directors generals de Nuclearelectrica i CE Hunedoara, que, igual que Hidroelectrica, són de titularitat estatal, va sol·licitar l'aprovació del Ministeri d'Economia i Comerç per a la celebració d'un contracte de venda a l'engròs d'electricitat entre Nuclearelectrica com a venedor i CE Hunedoara com a comprador. Aquesta operació necessitava una derogació de les disposicions de l'Ordre 445/2009 que exigia que qualsevol transacció elèctrica a l'engròs que impliqués una empresa de propietat estatal només tingués lloc a OPCOM. Aquesta derogació es va sol·licitar a la vista del fet que l'electricitat adquirida serviria "les necessitats elèctriques d'un nombre de consumidors industrials d'importància nacional el 2011".
(141) D'això es dedueix que hi ha algunes proves indirectes que no permeten descartar completament que l'Estat romanès hauria participat en la conclusió, o fer importants esmenes als contractes d'Hidroelectrica amb grans compradors industrials intensius en energia.
(142) A més, la Comissió ha conclòs que altres contractes de compra en els quals Hidroelectrica va entrar amb altres dues empreses estatals, Electrocentrale Deva i Termoelectrica, en 2008 i 2009, eren imputables a l'Estat romanès, i que aquesta conclusió es basava principalment en proves directes que les altres dues empreses estatals havien sol·licitat l'aprovació dels contractes del ministre responsable també de l'Estat Hidroelectrica com a mitjà de finançament (creu) de les seves operacions actuals i de les mines estatals que els subministraven carbó, per raons socials i altres no comercials [E0061].
(143) No obstant això, les consideracions que poden fer plausible (o no excloure la possibilitat que) l'Estat romanès estigui implicat en una sèrie de contractes d'Hidroelectrica amb grans compradors industrials d'importància nacional per a l'economia romanesa i amb altres venedors estatals no es poden extrapolar de tal manera que tots els contractes comercials d'Hidroelectrica i, en particular, aquells amb Elsid, Electrocarbon i Termoelectrica eren de propietat privada i cap d'ells pot considerar-se un gran comprador industrial d'importància nacional per a l'economia romanesa.
(144) A més, pel que fa a Elsid, Electrocarbon and Luxten-Lighting, que es van destacar específicament en l'apartat 7.1 anterior, diversos fets fan que sigui inversemblant que la decisió de mantenir els contractes i modificar els preus dels contractes amb Luxten-Lighting per a 2008-2009 i amb Electrocarbon and Elsid per a 2007-2010 pugui atribuir-se a les autoritats romaneses.
(145) En particular, els preus reals en virtut dels tres contractes van augmentar constantment cada any. Entre 2007 i 2010, els preus cobrats a Elsid, Electrocarbon and Luxten-Lighting van augmentar un 44,5 %, un 44,5 % i un 41,4 %, respectivament. Aquests canvis contractuals que redueixen l'import suposat de les suposades ajudes estatals, sempre van ser desencadenats per Hidroelectrica, i en benefici de Hidroelectrica. A més, contràriament a Alro i ArcelorMittal, Elsid, Electrocarbon and Luxten-Lighting no es poden considerar consumidors industrials d'importància nacional: a tall d'exemple, les seves compres anuals de consum a Hidroelectrica van ser inferiors a una desena part de les d'Alro (Annex I).
(146) El fet que sigui poc probable que l'Estat estigui implicat en la reducció subtil de l'import de l'ajuda també és evident pel que fa als contractes amb Electrocarboni i Elsid.En particular, és inversemblant que Hidroelectrica actués sota les instruccions de l'Estat a l'hora de sol·licitar augments de preu per sobre dels preus del contracte el 2010, amenaçant amb suspendre el subministrament elèctric i argumentant l'assumpte en els tribunals (recital 22), ja que els augments de preu sol·licitats podrien haver posat en perill les activitats productives dels compradors, i aquest comportament de no adherir-se a un preu del contracte que suposadament proporciona ajuda, amenaçant amb interrompre els subministraments i defensant augments de preu en els tribunals no és un comportament típic d'un grantor d'ajuda, sinó que és, més aviat, el d'una empresa que maximitza els ingressos defensant els seus interessos comercials i no es preocupa de seguir els objectius no comercials, possiblement sota les instruccions rebudes de l'Estat.
(147) Pel que fa a Luxten-Lighting, no hi ha cap raó òbvia per a la política pública, com els baixos preus d'usuari final, darrere de les vendes a un comerciant que només pot vendre al detall a preus més alts que si Hidroelectrica hagués venut al detall a un comerciant, Energy Holding, que va comprar l'electricitat a l'engròs a Hidroelectrica. Era un comportament racional que Alro fos subministrat directament per Hidroelectrica, estalviant així un marge de negociació, si el seu proveïdor no hagués afegit valor al subministrament a l'engròs de Hidroelectrica en 2008 i 2009, perquè, si Luxten-Lighting no hagués afegit valor a les seves vendes al detall a usuaris industrials o altres compradors, aquest últim hauria obtingut preus més baixos contractant directament amb Hidroelectrica al novembre de 2011, abans que la Comissió obrís els procediments; aquest comportament no és coherent amb el d'un beneficiari d'ajuda estatal.
(148) Sobre la base de totes les consideracions anteriors, no s'estableix que els contractes amb Luxten-Lighting per a 2008-2009 i per a Electrocarboni i Elsid per a 2007-2010 siguin imputables a Romania.
(149) Com que l'element essencial de la imputabilitat a Romania per l'existència d'ajudes estatals no està present en els tres contractes amb Luxten-Lighting per a 2008-2009 i amb Electrocarboni i Elsid per a 2007-2010, no és necessari analitzar si es compleixen les altres condicions acumulades per a l'aplicació d'aquesta disposició, com l'efecte potencial sobre la competència i el comerç entre els Estats membres.
(150) A la llum de l'anterior, els tres contractes objecte d'escrutini, amb Luxten-Lighting per a 2008-2009 i amb Electrocarboni i Elsid per a 2007-2010, no constitueixen ajudes estatals en el sentit de l'apartat 1 de l'article 107 del TFUE.
(151) Els contractes coberts per la present Decisió no constitueixen ajudes estatals en el sentit de l'article 107, apartat 1, del TFUE,
HA ADOPTAT AQUESTA DECISIÓ:
Els contractes celebrats entre Hidroelectrica i ArcelorMittal, Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten-Lighting, Electrocarbon and Elsid, i el contracte amb Alro, no constitueixen ajudes estatals en el sentit de l'article 107, apartat 1, del Tractat de Funcionament de la Unió Europea.
Aquesta decisió va dirigida a Romania.